ROL DEL CONTADOR / AUDITOR, EN LA APLICACIÓN
DE LA JUSTICIA
(Primera Parte)
El presente trabajo de investigación amerita su publicación
a través de U.S. Inter-Affairs, por las características y el enfoque de su
contenido. Es un hecho real que la "Auditoria Forense", aún es un
término, que si está en pleno auge, aun hay profesionales que desconocen su
pleno desarrollo y el alcance a futuro que tiene una aplicación, en el campo de
la aplicación de la Justicia.
Danilo Lugo C., Ph.D.
© U.S. InterAmerican
Affairs, International Division
Contenido:
- Reconstrucción de
información de la Auditoria Forense
- Enfoques de la Contaduría Forense
·
Investigaciones de Fraudes y de
Entidades de Control
- Auditoria Gubernamental con
Enfoque Integral
- Evidencia de Auditoria y Evidencia Legal
Por: (*)
LUZ MARINA CARDENAS GIL
ANA MARCELA BECERRA RODRIGUEZ
Los objetivos que se plantearon en el proyecto de
investigación son los siguientes:
OBJETIVO
GENERAL
Establecer
la participación y el valor agregado del Contador Público en la aplicación de
Justicia.
OBJETIVOS ESPECIFICOS
- Determinar los aspectos teóricos
– legales que enmarcan la contaduría forense.
- Describir la importancia que
tiene la contaduría forense en cuanto a la aplicación de justicia.
- Señalar el desempeño que el
contador publico tiene en el campo de la contaduría forense.
- Determinar las cualidades y
calidades profesionales que debe reunir el contador publico para contribuir en
la aplicación de justicia.
Por lo anterior presentamos a usted
parte del trabajo realizado para dar cumplimiento a los objetivos planteados, y
para poder culminar,necesitamos de las observaciones y aportes que nos pueda
brindar.
RECONSTRUCCIÓN
DE INFORMACION DE LA CONTADURIA FORENSE
Para el desarrollo de este capitulo se retomaran
aspectos tratados por varios autores como Miguel Antonio Cano, Dr. Danilo Lugo
C., Ph.D. Rene Mauricio Castro, Braulio Rodríguez Castro, Samuel Alberto
Mantilla , Horacio Ayala Vela, Nelson Camargo, entre otros.
Historia
El término forense inicialmente se asocia con la
medicina legal y con quienes la practican, inclusive la mayoría de las personas
identifican este vocablo con necropsia (necro que significa muerto o muerte)
patología (ciencia médica que estudia las causas, síntomas y evolución de las
enfermedades) y autopsia (examen y disección de un cadáver, para determinar las
causas de su muerte).
Observando su taxonomía, el término forense corresponde
al latín forensis, que
significa público y su origen del latín forum que significa foro, plaza pública
donde se trataban las asambleas públicas y los juicios; por extensión, sitio en
que los tribunales oyen y determinan las causas; por lo tanto, lo forense se
vincula con lo relativo al derecho y la aplicación de la ley, en la medida en
que se busca que un profesional idóneo asista al juez en asuntos legales que le
competan y para ello aporte pruebas de carácter público para presentar en el
foro, en la actualidad, la corte.
La Contabilidad existe desde hace mucho tiempo, hoy su
protagonismo es indudable y la comunidad entera reconoce la importancia del
papel que juega en la sociedad y del largo camino que aún hay por recorrer, uno
de estos caminos es la Contaduría Forense (ó Auditoria Forense; llamada así por
algunos autores) de la cual su origen no es claro aún, pero se habla de que
está puede ser tan antigua que nace cuando se vincula lo legal con los
registros y pruebas contables. El Código de Hammurabi de Babilonia primer
documento legal conocido por el hombre en algunos de sus fragmentos da a
entender el concepto básico de contaduría forense: demostrar con documentación
contable un fraude o una mentira.
Está no tuvo trascendencia hasta el hecho histórico de
los años 30 de apresar a Al Capone, personaje dedicado a prácticas criminales y
al lavado de dinero, cundo un contador del departamento de impuesto se dedicó a
buscar pruebas, encontrando una gran cantidad de evidencia, como ejemplo el
libro de pagos, con el cual se pudo comprobar que el volumen de ventas superaba
la capacidad teórica del negocio de los lavadores, de hecho, el volumen de
ventas real y el volumen de ventas declarado iban lejanos. Con lo cual la
fiscalía pudo demostrar fraude en el pago de impuestos en Al Capone y en sus
lavadores y desmantelar la organización
Pero en esta época tampoco se dio el
impulso suficiente a esta rama de las ciencias contables el cual fue diferido
hasta los años 70 y 80; cuando con el caso Watergate en 1972 se dio inicio al
análisis del fraude en los Estados Financieros, tan pronto como esté escándalo
salió a la luz, fueron reveladas una serie de actividades ilegales paralelas
que dieron como resultado la dimisión del presidente Richard Nixon y la
formulación de una acusación contra el presidente o algún alto funcionario del
gobierno de Estados Unidos. La Comisión Treadway de los Estados Unidos
(Comisión Nacional sobre Reportes Financieros Fraudulentos) dio un impulso y
direccionamiento importante frente al fraude administrativo y revelaciones
financieras engañosas y algunas de las Normas Internacionales de Auditoría
(NIA’s) emitidas por la Federación Internacional de Contadores IFAC, se
refieren al Fraude y error, a la evidencia de auditoria, las consideraciones
adicionales sobre partidas especificas, con respecto a las revelaciones de los
Estados Financieros, a la observación de inventarios físicos, confirmación de
cuentas por cobrar, indagación
sobre litigios y reclamos.
La Declaración
Estándar de Auditoria No. 53 (SAS 53/1988) Responsabilidad del
auditor por detectar y reportar errores e irregularidades, es el primer
estándar profesional de auditoría que identifica factores específicos de riesgo
que deben ser considerados por el auditor cuando valora el potencial del fraude
administrativo, y también es, la primera respuesta de la profesión contable
americana frente a las exigencias de la Comision Treadway, el cual fue
reemplazado por el SAS No. 82 de 1.997 -Consideración del Fraude en una
Auditoria de Estados Financieros-, que considera veinticinco factores de riesgo
divididos en tres categorías: característica de la administración e influencia
sobre el ambiente de control, condiciones de la industria y características de
operación y estabilidad financiera
En los últimos años a raíz de las quiebras
fraudulentas y escándalos contables en Estados Unidos, como ejemplos el caso
Enron, Worldcom y Tyco, dieron como resultado que la Comisión de Valores de los
Estados Unidos SEC investigará a cientos de empresas, y que dentro de está se
creara un organismo para supervisar los aspectos contables y de conflictos de
interés; la promulgación de la LEY USA PATRIOT en octubre 26 de 2001 para unir
y fortalecer a Norteamérica mediante mediante la provisión de herramientas
apropiadas para interceptar y destruir el terrorismo, esta ley aumento el tipo
de delitos que se consideran actos terroristas incluyendo los delitos
tipificados en los códigos penales y endurecen las penas por su comisión e
incluye un incremento de la capacidad para investigar los movimientos de dinero
de organizaciones terroristas enfocándose en la importancia que tiene tanto el
origen de los recursos como su destino; la aprobación de la LEY SARBANES OXLEY
en julio 30 de 2002, la cual establece parámetros de auditoría como control de
calidad e independencia, servicios fuera del alcance de las prácticas del
auditor (actividades prohibidas), normas de contabilidad, responsabilidad
corporativa, informes, lineamientos para tratar el fraude corporativo y
criminal, castiga con rigor los crímenes de cuello blanco, la desconfianza del
mercado bursátil a nivel mundial; hechos han dado como efecto la
especialización en cuestiones legales e investigativas de la profesión contable
en cuanto a Auditoria y el incremento de la Contaduría Forense en Estados
Unidos.
El reciente caso de fraude de Parmalat, ha llevado
a la Comisión Europea a establecer una directiva sobre auditorias la cual
incluirá un endurecimiento de la supervisión a nivel nacional de los auditores
e impulsará una estrecha colaboración entre las autoridades nacionales, así
como con terceros países. “Esencial para prevenir operaciones fraudulentas en
varios países como ha sido el caso Parmalat”, irregularidades empresariales que
pueden afectar a la economía europea y así mismo a la recuperación de la
eurozona.
La contaduría forense entonces surge con los
intentos de detectar y corregir los fraudes en los estados financieros, su
función inicial es estrictamente económico-financiera, y los casos inmediatos
se encuentran en las peritaciones judiciales y las contrataciones de contables
expertos por parte de Bancos Oficiales; actualmente ha ampliado su campo de
acción en la medida que ha desarrollado técnicas específicas para combatir el
delito y trabajar
estrechamente con la aplicación de justicia, en la cual el funcionario de la
Rama Jurisdiccional fundamenta sus decisiones en pruebas aportadas por peritos
pero estos
deben pasar a
ser contadores forenses en el cual el producto de la contaduría forense es la
prueba pericial contable especializada.
Durante los últimos diez años la contaduría forense se ha
desarrollado significativamente, siendo su base el sector público en el
cual se han desarrollado las mejores prácticas de este campo y un ejemplo de
estas son las Auditorias Gubernamentales que articulan procesos de investigación
con el de auditoría.
La contaduría forense es una de las
áreas menos mencionada. Sin embargo en el ambiente empresarial actual se está
convirtiendo rápidamente en uno de los campos más fascinantes y perentorios
Definiciones
La contaduría forense es una
ciencia que permite reunir y presentar información contable, financiera, legal,
administrativa e impositiva, que provee de un análisis contable que será
aceptado por la corte, ya que formará parte de las bases de la discusión, el
debate y finalmente el dictamen de la sentencia contra los perpetradores de un
crimen económico.
La contaduría forense es una
disciplina especializada que requiere un conocimiento experto en teorías
contables, auditoria, técnicas de investigación criminal. Es una rama importante
de contabilidad investigativa, utilizada en la reconstrucción de hechos
financieros, investigaciones de fraudes, cálculos de daños económicos y
rendimientos de proyecciones financieras.
La relación entre los términos
contables y de auditoria con lo forense se hace estrecha cuando se habla de
pruebas y evidencias de tipo penal, por lo tanto, se define inicialmente a la
auditoria forense como una auditoria especializada en descubrir, divulgar
y atestar sobre fraudes y delitos en el desarrollo de las funciones públicas y
privadas. También estudia los efectos de hechos que pueden ser delictivos o no,
para aportar al juzgador las pruebas en donde se involucran registros de
contabilidad, pruebas eminentemente técnico científicas, de suma importancia en
la época actual de pleno desarrollo científico de la investigación judicial
Esta disciplina es de carácter
penal debido a su génesis de orden procesal y penal, porque esta considerada en
el marco de las disciplinas auxiliares penales y porque su aplicación
Científica contribuye para conocer los
hechos y llegar a las penalidades determinadas por los jueces. A la vez es
auxiliar de la criminalistíca, no determina responsabilidades ni señala
directamente penalidades, sino que realiza investigaciones para conocer los
hechos y presentar pruebas respecto a su ejecución, desarrollo y consumación.
Objetivos o Campos de Acción
La contaduría forense se
consideraba exclusiva como campo de acción en el sector público, pero en el
sector privado, la sofisticación y velocidad que la globalización impone a los
negocios y obliga a las compañías a prepararse con nuevos procedimientos y con
la información adecuada para administrar los riesgos, utilizando para esto la
contaduría forense que se ha convertido en muy poco tiempo en la gran esperanza
para descubrir y para prevenir los más variados delitos
El rol principal de la contaduría forense hace relación a la
aplicación del análisis de hechos financieros a problemas legales, asistiendo a
las compañías en la identificación de las áreas claves de vulnerabilidad e
implicarse en las investigaciones y en los procedimientos legales.
El contador forense va más allá de la
evidencia de auditoría, de la seguridad razonable, evalúa e investiga al ciento
por ciento, centrándose en el hecho ilícito y en la mala fe de las personas,
involucra por lo menos: análisis, cuantificación de perdidas, investigaciones,
recolección de evidencia, mediación, arbitramento y testimonio como un testigo
experto. A diferencia de la auditoria tradicional que se sustenta en la buena
fe, en el negocio en marcha y en la evidencia para obtener “seguridad
razonable”. Por esto los campos de acción del auditor forense son
especializados y con objetivos muy precisos.
La contaduría forense está
orientada a las cortes (tribunales de justicia) y para servir como fuente
de evidencia para éstas, por lo cual lo forense es entendido como la
colectividad social en general; es de tipo reactivo y está estrechamente
vinculado con las acciones penales, por lo cual el contador forense debe
basarse en los procesos judiciales determinados en la ley.
Para descubrir las
irregularidades, el contador forense hace las deducciones y relaciona las
pistas descubiertas a los posibles motivos de las personas comprometidas en el
fraude, esta interesado en lo oculto o en revelar los aspectos de la evidencia
examinada, busca descubrir peculiaridades y modelos de actuación, no siempre
sabe lo que está buscando o por qué sendero particular debe seguir, pero debe
confiar en su intuición o sospecha.
Se trata el tema de Auditoria del Fraude ya que la auditoria forense
inicialmente se define como una auditoria especializada en descubrir,
divulgar y atestar sobre fraudes.
Fraude
Para empezar a hablar sobre este tema hay que
aclarar que forma parte de las clases de crímenes, los cuales son
1. Deslealtad o traición
2. Felonía (despojar al propietario
de lo que por derecho le pertenece, sin su consentimiento o conocimiento)
3. Mala conducta
El
Fraude es un fenómeno económico, social y organizacional, aplicado a la
contabilidad el fraude consiste en cualquier acto u omisión de un acto de
naturaleza dolosa y por tanto de mala fe, o de negligencia grave. Entonces el
fraude puede clasificarse como felonía o mala conducta criminal.
El fraude contable es llamado por
algunos autores fraude administrativo y se clasifica en dos grupos
1. Revelaciones Financieras
Engañosas; en este sentido el Fraude Administrativo es definido como la
presentación equivocada e intencional de cantidades o revelaciones en los
estados financieros, con el propósito de engañar a los usuarios de los mismos.
2. Malversación de Activos;
conjunto de practicas no éticas realizadas al interior de las organizaciones
por parte de los directivos o empleados, ya sea por presiones financieras
externas, inequidades en el lugar de trabajo ó laxitud moral general.
El fraude también se considera
como las acciones impropias resultantes de una declaración incorrecta o falsa
de los estados financieros y que hace daño a los accionistas o a los
acreedores, las acciones impropias resultantes en la defraudación del público
consumidor, las malversaciones y desfalcos cometidos por los empleados contra
los empleadores y otras acciones impropias.
Las razones para
cometer el fraude según el “triangulo del fraude” (denominado así por los
sicólogos) son:
- Oportunidad, surge cuando los
controles son débiles y/o cuando los individuos se encuentran en una posición
de confianza.
- Presión de tipo financiero, para
cumplir con los objetivos
- Racionalización, como todos los
demás lo hacen, por que yo no lo hago
La Norma Internacional de
Auditoria (NIA) 240 tiene como propósito establecer normas y proporcionar
lineamientos sobre la responsabilidad del auditor de considerar el fraude y
error en una auditoria de estados financieros.
El auditor deberá documentar los
factores de riesgo de fraude identificados como presentes durante el proceso de
evaluación así como documentar la respuesta a cualquiera de dichos factores.
Una auditoria está sujeta al inevitable riesgo de que algunas manifestaciones
erróneas que afectan significativamente los estados financieros no sean
detectados, aun cuando la auditoria este planeada y desarrollada adecuadamente
de acuerdo a las normas internacionales de auditoría.
Varios autores afirman que el
mejor método para evitar el fraude es detenerlo antes de que ocurra, para lo
cual es necesario crear controles no solo de alerta sino en todos los niveles
de la organización, el propósito del control es preservar la existencia de
cualquier organización, apoyar su desarrollo y contribuir con los resultados
esperados. Sin embargo hay que tener presente que las actividades de
prevención tienen que ser proporcionales al riesgo que conlleva.
En los últimos años se han ido
introduciendo importantes cambios al concepto de Control Interno ampliándose
primero a “controles clave”, luego a “paquetes de control” y recientemente a
“sistemas de control” y ahora es toda una estructura y no un conjunto de reglas
La influencia de la
sistematización en todos los ámbitos de la vida humana, se ha constituido en
una técnica necesaria de control de extrema utilidad puesto que permite manejar
una gran cantidad de variables y sus relaciones, así como tecnificar y
aprovechar los flujos de información. El uso de tecnología de información tiene
que estar integrado con las estrategias organizacionales para identificar,
entender y evaluar los riesgos, supervisar y controlar el uso de esa tecnología
dentro de la organización. El ambiente electrónico presenta un conjunto diverso
de sistemas complejos, discrepancias en tiempo real y aplicaciones de alcance
mundial por la Internet que es un fenómeno irreversible que a la larga afectara
en mayor o menor medida a todas las personas como lo hizo la Revolución
Industrial.
Pero a la vez la sistematización
ofrece un rango de oportunidades para el uso de software de auditoría
interactivos y de técnicas de auditoría asistidas por computador (TAAC)
permitiendo ampliar la cobertura del examen, reducir tiempo y costo de las
pruebas, entonces, el problema radica en cómo utilizar exitosamente estas
técnicas, una base fundamental para su solución es la aplicación de NIA No. 15
que trata la auditoria en un ambiente de Procesamiento Electrónico de Datos
(PED) y la NIA No. 16 Uso de las TAAC; así como tener presente las
recomendaciones internacionales para optimizar el tiempo y el esfuerzo de
revisión, disminuir el nivel de trabajo y garantizar razonablemente la
minimización del riesgo y así monitorear controles, transacciones y analizar
programas aplicativos en un sistema de información.
El riesgo es inherente a la
naturaleza de los negocios, son los factores, eventos o exposiciones, internas
y externas, que amenazan el logro de los objetivos. La administración debe
determinar el nivel del riesgo que es tolerable y esforzarse para mantener el
riesgo dentro de esos niveles a través de una genuina reestructuración del
sistema de control interno y tener presente que en todas las actividades se
deben incluir la mayoría de los riesgos probables como riesgos país, riesgos
generales, riesgo de negocio, riesgo de operación, riesgo de información,
riesgo tecnológicos entre otros, pero lo más importante es tipificar y medir el
riesgo para que no se presenten problemas con el control interno, ya que los
controles se establecen para reducir o eliminar las causas del riesgo.
El riesgo se agrega en una
cadena de valor en términos negativos, directamente relacionada con los índices
de corrupción y además de los errores, de las fallas. El Fraude parece ganar
terreno en una cibernética, facilita y permite universos insospechados y
desconocidos, pero también nuevos riesgos que se pueden calificar como
tecnológicos y con mayores daños.
El riesgo está expresado como la variabilidad que experimentan los
beneficios generados por la empresa como consecuencia de la incertidumbre
asociada a la actividad desarrollada por la misma.
El SAS 99 -Consideración del Fraude en
un Resumen de la Intervención del Estado Financiero-, reemplaza al estándar
anterior del fraude SAS 82, el cual es eficaz para los estados financieros que
se presenten a partir de diciembre 15 de 2002 y trata en su contenido la
descripción y características del fraude, la importancia de ejercitar
escepticismo profesional, obtención de la información necesaria para identificar los
riesgos de la declaración errónea debido al fraude, evidencia y documentación
de la intervención, comunicación sobre el fraude a la gerencia y uno de los
cambios más grandes está en el área de desarrollar respuestas apropiados a los
riesgos identificados.
Pero la
auditoria del fraude no es el único enfoque, porque la contaduría forense
ofrece una amplia gama de oportunidades dentro de la cual se pueden identificar
tres áreas que requieren profesionales especializados como son la Contaduría
investigativa, los peritajes y los procesos tributarios.
Enfoques
de la Contaduría Forense
1. Contaduría
Investigativa
La
investigación es un proceso creativo compuesto por distintas etapas
dinámicamente interrelacionadas, las cuales van desde la detección de una
situación problemática, hasta la modificación socialmente útil de dicha
situación en la práctica El punto de partida es la información que puede
proceder de cualquier lugar, los medios y los métodos para identificarla y
obtenerla son tan diversos como los aspectos que se investigan.
Dadas las características de los delitos económicos, la
participación del contador es definitiva en la etapa previa, para realizar las
investigaciones y los cálculos que permitan determinar la existencia del delito
y en lo posible su cuantía para definir si se justifica el inicio de un
proceso, de igual manera, está,
vinculada con los procesos penales. “El caso más común es quizá el que tiene
que ver con los fraudes basados en los registros y soportes contables. Aquí la
intervención del Contador Forense puede variar, desde la cuantificación del
fraude y el acopio de las pruebas, hasta la participación como testigo, pasando
por actividades tan diversas como el desarrollo de aplicaciones sistematizadas
para presentar la evidencia ante las cortes.”
Dentro de esta
área el profesional forense es llamado a participar en actividades relacionada
con:
] Investigaciones de
crimen corporativo
Estas investigaciones se relacionan
con fraude contable y corporativo ante la presentación de información
financiera inexacta por manipulación intencional.
- Fraudes empresariales
- Falsificación
- Lavado de Activos
- Pérdidas económicas en los
negocios
] Disputas
comerciales
En este campo, el contador forense se puede desempeñar como investigador,
para recaudar evidencia destinada a probar o aclarar algunos hechos tales
como:
- Reclamos por rompimiento o incumplimiento de contratos
- Disputas por compra y venta de compañías
- Reclamos por determinación de utilidades
- Reclamos por rompimiento de garantías
- Disputas por propiedad intelectual
- Disputas por costos de proyectos
- Discrepancias entre
socios y accionistas
- Medición y
Arbitraje
] Reclamaciones
de seguros
Cuando la responsabilidad corresponde a la
administración de las compañías.
- Reclamos por devolución de productos defectuosos
- Reclamos por destrucción de propiedades
- Reclamos por organizaciones y procesos complejos
- Verificación de supuestos reclamos
] Negligencia Profesional relacionada con:
- Auditoria
- Contabilidad
- Ética
- Cuantificación de pérdidas causadas por negligencia
- Cubre todas las profesiones incluyendo: Contaduría,
Medicina, Derecho Ingeniería
- Evidencia de expertos en Normas de Auditoria y de
Contabilidad
- Asesoría a demandantes y acusados
] Valoración de:
- Marcas
- Propiedad intelectual
- Valoraciones de acciones y negocios en general, incluyendo
las compañías de Internet.
Investigaciones
de Fraudes y de entidades de control.
Dentro
de estos podemos destacar los siguientes:
- Investigaciones de las entidades de control para verificar
conductas no éticas e imponer las sanciones pertinentes.
- Acusaciones civiles y criminales para demostrar la
ocurrencia de hechos criminales.
- Investigaciones de Lavado de dinero o Legitimación de
Capitales.
- Seguimiento y recuperación de activos desaparecidos por
actividades criminales.
- Investigaciones de casos de corrupción y posterior
comprobación de los hechos.
- Entrevista de testigos para determinar la veracidad de las
pruebas o de los testimonios.
- Verificación del uso de la tecnología de la información.
- Comprobación de la evidencia de los expertos.
2. Peritajes
La actuación como perito dado su
especial conocimiento y experiencia en términos contables, cubre no sólo los
procesos ante la justicia ordinaria, en todas las ramas, sino los que se
adelantan ante la justicia alternativa y los de naturaleza especial, como los
procesos ante las autoridades tributarias.
El peritaje contable es un examen
crítico y sistemático de hechos controvertidos de índole económico-financiero,
a indagarse a través de la contabilidad y de la auditoria, circunscrito a las
normas establecidas en el Código de Procedimiento Penal y Civil. Para que
la participación del perito contador sea pertinente y se constituya en una
ayuda, no basta con la preparación académica, también se requiere que haya
alcanzado un desarrollo profesional y experiencia en las materias sobre las que
deberá opinar,
PERITO CONTABLE:
Es la persona que posee conocimientos técnicos,
científicos, prácticos y a la cual se acude en busca de dictamen, para
que como asesor, facilite al juzgador los conocimientos que sean
necesarios o convenientes para una mejor apreciación de los hechos
controvertidos.
Los elementos de juicio y evidencias contables, constituyen la base
fundamental de un peritaje contable, pues a través de su examen crítico y
sistemático, el perito contador llegará a conclusiones que serán de ayuda, a
quien lo solicite, en la compatibilización y evaluación de evidencias en torno
a lo que investiga. Luego, en la medida que disponga de todos los elementos de
juicio relacionados con el peritaje, su opinión tendrá la validez que el caso
requiera.
Entonces la contabilidad forense produce la prueba pericial contable
especializada, la cual se considera como un medio de aportar cierto tipo de
datos y pruebas de carácter público. El problema de la prueba (en general), así
como el de la evidencia (de auditoria) adquieren una dimensión completamente
nueva dado que son útiles en la medida que puedan ser aceptadas en los estrados
judiciales.
Los Contadores Públicos, como auxiliares de la justicia, desarrollan
peritazgos sobre hechos o eventos financieros de incidencia económica que
afectan los fondos públicos o privados, determinan las actuaciones dolosas u
omisiones de los funcionarios públicos o ejecutivos en el ejercicio de sus
responsabilidades, que determinan una responsabilidad del actor culposo, aunque
en esencia no esté dando fe pública, su responsabilidad sigue siendo muy grande
porque sus criterios y estimaciones deben estar respaldados por la contabilidad
y los hechos objetivos.
El Contador Público es auxiliar de la justicia en los casos en que señala la ley, como perito expresamente designado para ello. También en esta condición el Contador Público cumplirá con su deber teniendo las más altas miras de su profesión, la importancia de la tarea que la sociedad le encomienda como experto y la búsqueda de la verdad en forma totalmente objetiva.
En este caso hay que tener en cuenta una de las disciplinas que tiene
competitividad técnico científica en la investigación de los delitos, el
estudio científico de los indicios o evidencias materiales como lo es la
Criminalistica, que proporciona información de vital importancia para encausar
de manera técnica cualquier investigación de algún hecho presuntamente
delictuoso, a efectos de probar o desaprobar cualquier aspecto cuestionado
sobre el autor, la victima, el escenario del suceso, los agentes vulnerables
utilizados, el propio desenvolvimiento de los hechos y respecto a otros
involucrados.
Procesos Judiciales
La participación del Contador Forense en los procesos no se limita a la
calidad de Perito. También puede ser llamado por una de las partes (para que la
asesore en la preparación y presentación de las pruebas o en los cálculos
destinados a cuantificar los hechos demandados) o incluso a los jueces, en temas
especializados, hasta la participación directa en la recaudación de evidencia
destinada a probar delitos. En este caso el contador es requerido con base en
su experiencia, sus conocimientos en las materias especializadas que son
objeto de discusión en los procesos, y su imagen y trayectoria dentro de
la comunidad.
] Consultoría
] Recaudación de
pruebas
La prueba pericial
emerge con su perfil científico para satisfacer y mostrar técnicamente la
verdad histórica de la causa penal que se sigue, cuando resulta necesaria la
intervención de los expertos en diversas ciencias, disciplinas, artes u
oficios. La prueba pericial es de fundamental importancia, ya que es útil a los
órganos investigador y jurisdiccional; mostrándole elementos útiles para tomar
nuevas decisiones de acción al inicio y durante el desarrollo de las
investigaciones.
] Testigo experto
El contador puede
ser requerido para testificar sobre hechos que son de su conocimiento o en los
cuales ha tenido participación, así como para colaborar en la interpretación de
evidencia escrita o para tratar de obtener esa evidencia de otros testigos.
3. Procesos Tributarios
Uno de los principales objetivos de la actividad financiera es obtener los
recursos para aplicarlos en la satisfacción de las demandas de los servicios
públicos hechas por la sociedad. La Administración Tributaria no puede trabajar
sola demostrando eficiencia si no cuenta con la participación de los
profesionales quienes manejan día a día las fuentes generadoras de ingresos
como son los contadores.
Los contadores públicos participan activamente en los procesos
tributarios, desde el mismo momento en que se genera la información destinada a
las entidades impositivas en los registros contables. Pero su participación
como Contador Forense se da cuando existen diferencias entre el fisco y los
contribuyentes sobre el valor de las sumas a pagar por impuestos o sanciones.
Pero estas no serán las únicas áreas, ya que cada día se descubren nuevos
campos de trabajo donde el contador forense podrá desempeñarse.
Auditoria Gubernamental con
Enfoque Integral
Es un proceso sistemático, constructivo y
profesional, que mide y evalúa, acorde con las normas de auditoría
gubernamental la gestión o actividades de una organización, mediante la
aplicación articulada y simultanea de sistemas de control, con el fin de
determinar con conocimiento y certeza, el nivel de eficiencia en la
administración de los recursos públicos, la eficacia con que logra los
resultados y su correspondencia entre las estrategias, operaciones y propósitos
de los sujetos de control, de manera que le permitan fundamentar sus conceptos
y opiniones, observando la entidad como un todo y en relación con su propósito
en el entorno e identidad en los sistemas a la que pertenece; tiene en
cuenta dos aspectos fundamentales sobre lo que debe ser la función
administrativa del gestor público; el primero hace relación a la mejor
utilización de recursos públicos por quienes tienen a cargo actividades propias
de su gestión y el segundo se fundamenta en que los funcionarios responsables
del gasto deben asegurar que sus decisiones involucren recursos en forma
económica, generen servicios eficientes y logren con eficacia y efectividad sus
objetivos.
Trata el Control
Fiscal desde un punto tridimensional, primero de prevenir o advertir, a través
del desarrollo de las auditorias a las entidades vigiladas sobre las fallas
detectadas, segundo obligar a corregir durante el desarrollo de la auditoria o
a través de los planes de mejoramiento que resulten, y finalmente, cuando no
hay nada que hacer, acudir a un control resarcitorio o indemnizatorio a través
del proceso de responsabilidad fiscal.
La Auditoria
Integral se basa en un proceso de comunicación entre el auditor, la entidad y
los que interactúan con la entidad en el entorno con el propósito de:
- Evaluar la Gestión de las
Organizaciones, lo que implica analizar las actuaciones de la administración y
su impacto, mediante una visión de conjunto, teniendo en cuenta los propósitos
de la organización auditada.
- Promover el mejoramiento
continuo de las organizaciones, donde, los resultados de la auditoria deben
permitir una continua retroalimentación para que la administración pueda
emprender acciones correctivas, en procura de lograr mayores niveles de
eficiencia y eficacia.
- Promover la transparencia y
adecuado uso de los recursos, en procura de satisfacer las necesidades de la
comunidad.
- Apoyar al Congreso, brindándole
la información que le permita ejercer el control político que le corresponde.
- Informar a la comunidad y
vincularla al Control Fiscal, ya que está es su principal cliente.
El auditor integral se constituye en el actor principal del
proceso auditor, sus características éticas y profesionales deben ser garantía
para la Contraloría, para el Estado y para la comunidad, en el momento de
emitir sus conceptos, opiniones y dictámenes frente a la gestión de los
administradores públicos.
El auditor de la CG es el representante más directo
de la comunidad en la vigilancia de sus recursos, por lo que debe conocer y
comprender integralmente la función del Estado. Para ello necesita ser un
observador riguroso y un explorador permanente de la excelencia, lo que le
exige una continua capacitación en su disciplina y en su rol de auditor,
adicionalmente debe poseer
las cualidades y habilidades mencionadas anteriormente en cuanto al contador
forense.
Para llevar a cabo el ejercicio del
control fiscal por parte de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral se aplican
sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de
resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno, la
Contraloría puede implementar otros sistemas de control siempre y cuando
impliquen mayor tecnología, eficacia y seguridad y sean adoptados mediante
reglamento especial.
El concepto de Responsabilidad
de Dar Cuenta, actualmente va más allá de la tradicional Rendición de Cuentas y
supera el examen numérico legal, efectuado anteriormente por la Contraloría. La
Responsabilidad de Dar Cuenta es el deber legal y ético que tiene todo
funcionario o persona de responder e informar por la administración, manejo y
rendimientos de fondos, bienes y/o recursos públicos asignados y los resultados
en el cumplimiento del mandato que le ha sido conferido. La responsabilidad de
rendir cuentas incluye desde los representantes legales que rinden cuenta al
público, hasta los funcionarios que rinden cuenta a sus superiores. Es
responder por la gestión, mediante la ejecución, en tiempo real, del proceso de
auditoria.
La Revisión, Análisis y
Fenecimiento de la Cuenta se hace mediante la aplicación de la Auditoria
Gubernamental con Enfoque Integral, cuyo resultado se presenta en el dictamen
del respectivo Informe.
El “fenecimiento” es el acto por el cual se pone fin
a la revisión de la cuenta rendida a la CG por los sujetos de control. Si la CG
encuentra que los resultados obtenidos en el proceso de revisión sobre la
gestión fiscal efectuada por el responsable, lo conduce a expresar una opinión
razonable y conceptos satisfactorios, el pronunciamiento tendrá la connotación
de fenecimiento.
En caso contrario, si
como resultado de la auditoria la opinión sobre la razonabilidad de la
información financiera o los conceptos de la administración, manejo y
rendimiento de los fondos, bienes y recursos públicos asignados y cumplimiento
de metas e impacto de sus resultados, no son satisfactorios se tendrá por no
fenecida. El fenecimiento puede ser con o sin responsabilidad fiscal. En este
último evento se abre paso un juicio fiscal.
El
Sistema de Auditoria
1. Planeación,
2. Ejecución,
3. Informe y
4. Seguimiento
1. El Memorando de Encargo es el documento que informa, activa y
focaliza el proceso auditor, sirve para establecer parámetros de medición
frente al desarrollo de la auditoria.
2. La fase de Planeación tiene como objetivo asumir un
conocimiento integral del sujeto de control, entender su negocio, entender los
riesgos que enfrenta sus actividades principales y establecer las
estrategias de trabajo.
Durante esta fase se
determinan las técnicas de auditoria definidas como los métodos prácticos de
investigación y prueba que utiliza el auditor para obtener la evidencia
necesaria que fundamente sus opiniones y conclusiones. Se clasifican
generalmente con base en la acción que se va a efectuar. Estas acciones
verificadoras pueden ser oculares, verbales, por escrito, por revisión del
contenido de documentos y por inspección física.
Técnica Ocular
Consiste en verificar en
forma directa y paralela la manera como los responsables de la administración
desarrollan y documentan los procesos o procedimientos que la organización
utiliza, para ejecutar las actividades objeto de control. Permite
visualizar permanentemente la organización desde el punto de vista del auditor,
como por ejemplo la estructura de la organización, sus directivos, sus
instalaciones físicas, sus movimientos diarios o sus relaciones con el entorno.
Técnica Verbal
La técnica verbal se
establece en obtener información mediante el dialogo con los integrantes de la
organización o los de su entorno relevante, con el propósito de averiguar
o indagar posibles debilidades de los procedimientos, prácticas de control
interno y otras situaciones que el auditor considere importante en el
desarrollo de su trabajo. Las evidencias que se obtengan a través de ésta
técnica deben documentarse mediante papeles de trabajo preparados por el
auditor debidamente soportado.
Técnica Escrita
Al utilizar la técnica escrita se debe
registrar o plasmar información que a juicio del auditor sea importante dentro
de su trabajo. Puede realizarse poniendo en practica el análisis de aspectos
que considere significativos o que afecten la gestión de la organización
auditada; la conciliación para hacer una confrontación de la información
obtenida de diferentes fuentes sobre un mismo tema; la circularización o
confirmación la cual permite obtener un grado razonable de certeza sobre la
existencia, cumplimiento, veracidad y autenticidad de planes y programas
ejecutados, cobertura de usuarios, operaciones, cifras y datos,
mediante el uso de diferentes medios.
Técnica
Documental
Consiste en obtener información escrita que permita
soportar las afirmaciones, análisis o estudios realizados por los auditores.
Puede llevarse a cabo mediante la comprobación, es decir la verificación de la
evidencia que apoya o sustenta una operación o transacción con el fin de
corroborar su autoridad, legalidad, propiedad y veracidad; la computación es
decir el análisis de documentos, datos o hechos asistidos por el computador y/o
software especializados cuando hay gran cantidad de transacciones; la revisión
analítica que comprende el análisis de índices, indicadores, tendencias y la
investigación de las fluctuaciones, variaciones y relaciones que resulten
inconsistentes o se desvíen de las operaciones proyectadas; o mediante la
evaluación general de la entidad.
Técnica de Inspección Física
Es el reconocimiento real
sobre hechos o situaciones dadas en tiempo y espacio determinados. La
confiabilidad proporcionada depende de su naturaleza, fuente y eficacia de los
controles internos y del procesamiento de la información.
3. La fase de ejecución constituye
la parte central de la
Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral. Es aquí donde los
auditores deben concentrar su esfuerzo en la validación y análisis de datos, información,
hallazgos, hechos relevantes, obtención de evidencias, aplicación de pruebas, generación de debates
y logro de consenso, para llegar a conclusiones válidas y soportadas que
finalmente permitirán trasladar hallazgos a otras instancias y conformar
integralmente el informe de auditoría.
El Hallazgo es un hecho suficientemente importante que se debe resaltar y
comunicar dentro del proceso auditor. Un hallazgo de auditoría es algo que el
auditor ha observado o encontrado durante el examen a la información, casos,
situaciones, hechos o relaciones específicos en ejecución de la vigilancia
fiscal, este puede ser positivo o negativo. La información que sustenta el
hallazgo debe estar disponible y desarrollada en una forma lógica, clara y
objetiva, en la que se pueda observar una narración coherente de los hechos.
Los hallazgos
positivos consisten en
realizaciones o aciertos convenientes o destacables para organización. Por el
contrario, los hallazgos negativos,
son hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o dañinos
para el funcionamiento de la organización, contrarios a los principios que
deben regir la actuación del Estado y la gestión fiscal.
Los hallazgos
negativos se clasifican
en Administrativos, Fiscales, Disciplinarios y Penales. Los administrativos y fiscales son
competencia de la Contraloría, los disciplinarios de la Procuraduría y los
penales de la Fiscalía.
La determinación,
análisis, evaluación y validación del hallazgo debe ser un proceso cuidadoso,
para que éste cumpla con las características que lo identifican, las cuales
exigen que el hallazgo deba ser:
1. OBJETIVO
1. Con fundamento en la comparación entre el
criterio y la condición.
2. FACTUAL Basado en hechos y evidencias
precisas que figuren en los papeles de trabajo. Presentados como son,
independientemente del valor emocional o subjetivo.
3. RELEVANTE Que la materialidad y frecuencia merezca su comunicación e interprete
el sentimiento de la percepción colectiva del equipo de trabajo.
4. CLARO
Y PRECISO Afirmaciones inequívocas, afirmaciones libres de ambigüedades,
contener posibilidades de confirmación o refutación, convincente para las personas que no han
participado en la auditoria.
5. VERIFICABLE
Que se pueda confrontar con hechos, evidencias o pruebas.
6. ÚTIL
Contribuir a la eficiencia y eficacia en la utilización del recurso
público, favorecer la racionalidad de la administración pública, tomar
decisiones, que sirva al mejoramiento continúo de la organización.
La Evaluación del Hallazgo se lleva a cabo mediante el análisis de
Causa – Efecto, la materialidad, la responsabilidad y la obtención de
evidencia.
Un aspecto a considerar por parte del auditor dentro del proceso de auditoría,
es la relación que existe entre las causas y los efectos, es decir, que
factores determinaron que se sucediera una situación o resultado específico.
La atención que se preste a un
hallazgo depende de la demostración que se haga de su importancia y está se
juzga generalmente por el efecto (actual o potencial) que puede exponerse
frecuentemente en términos cuantitativos. El análisis del auditor no solo debe
incluir el resultado inmediato, sino los efectos colaterales, intangibles, de
largo alcance u otros.
La mayor parte de la labor de auditoría
se dedica a la obtención de la evidencia, porque ésta provee una base racional
para la formulación de juicios. La evidencia de auditoría es el conjunto
de hechos comprobados, suficientes, competentes y pertinentes que sustenta las
conclusiones del auditor.
Evidencia de Auditoria y Evidencia
Legal
Es fundamental
diferenciar entre la evidencia
de auditoría y la evidencia legal. En el caso de que ciertos resultados
de la auditoria ameriten el inicio de procesos de responsabilidad fiscal, penal
o disciplinaria, la evidencia que se presenta en tal circunstancia estará
sujeta a las disposiciones referentes al material probatorio para determinar responsabilidades,
que en algunos casos, es muy diferente de la evidencia de auditoría.
La
Contraloría maneja algunos ítems para validar los hallazgos como son:
- Determinar y
evaluar la situación o asunto deficiente
- Identificar y
valores responsables y líneas de autoridad
- Verificar y
analizar las causas de la deficiencia
- Valorar el
impacto y ocurrencia de la deficiencia
- Evaluar la
pertinencia y suficiencia de la evidencia
- Comunicar el
hallazgo a la entidad
- Validar el
hallazgo
- Emitir
conclusiones sobre el hallazgo
- Trasladar el
hallazgo a las autoridades competentes
En la
validación del hallazgo se valoran las pruebas realizadas por el auditor,
la evidencia que sustenta el hallazgo y las opiniones de la entidad auditada, una
vez validado y definido el tipo de hallazgo se dará traslado a la
administración y a la autoridad competente según corresponda,
independientemente del tipo de hallazgo.
El auditor
debe diferenciar y separar los hallazgos que solamente se refieran
a recomendaciones a fin de que la administración optimice su gestión, de
aquellos que son generadores de un presunto daño económico, con el fin de
evaluar la clase de responsabilidad de la administración de la entidad.
La evaluación de hallazgo puede
conllevar a que esté tenga alcance fiscal por existir presuntamente un
detrimento patrimonial, pero igualmente puede ser considerado como hallazgo
disciplinario si se comprueba la violación a las normas que regulan las
operaciones de la entidad auditada y finalmente, el hallazgo puede ser de tipo
penal cuando se presuma la existencia de conductas que violan las normas que
tipifican los delitos de esta naturaleza.
Al tipificar el hallazgo como
fiscal, por no ser desvirtuados los hechos, se dará en consecuencia traslado a
la Contraloría Delegada de Investigaciones y Juicios Fiscales, con la totalidad
de las pruebas allegadas, incluida la respuesta de los afectados. Este traslado
lo hará el Director de Vigilancia Fiscal en el nivel central o el Coordinador
de Gestión.
Cuando ya se ha proferido auto
de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se podrán realizar las
siguientes actuaciones:
- Ordenar y practicar pruebas
técnicas como peritaciones, inspecciones, reconocimiento de documentos y
objetos, y "realizar
actividades de inteligencia" como recolección, registro e
interpretación, análisis y difusión de la información.
Cuando se determine, en
consenso, que el hallazgo por su importancia y materialidad requiera mayor
análisis probatorio acompañado de peritazgos especiales e incluso de la
participación de la Policía Judicial, se solicitará el inicio de la indagación
preliminar dentro del proceso auditor.
La indagación preliminar es el
conjunto de actuaciones pre-procésales que tienen por objeto determinar si hay
lugar o no al ejercicio de la acción fiscal para practicar y recaudar
pruebas e información con relación a la identidad de los presuntos responsables
fiscales y sus bienes.
Si no existe certeza sobre la
ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su
acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos
responsables, podrá ordenarse Indagación Preliminar, la cual culminará con el
archivo de las diligencias o la apertura del Proceso de Responsabilidad
Fiscal".
· Contraloría
Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
· Dirección de
Investigaciones Fiscales
· Grupo Especial
de Indagaciones Preliminares Especiales adscrito al despacho del Contralor
General.
· Contralorías
Delegadas Sectoriales
En la Indagación Preliminar son admisibles todas las
pruebas y diligencias consagradas en el Código de Procedimiento
Civil y Código de Procedimiento Penal.
Estipula que las actuaciones adelantadas durante la
indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas
hasta su culminación. En consecuencia, hasta no terminarse el proceso de
responsabilidad fiscal, ningún funcionario podrá suministrar información, ni
expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad
competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos.
Se tipifica el
hallazgo como disciplinario cuando los
servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones
públicas han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica
como falta disciplinaria. Frente a esté se deberá dar traslado a la
Procuraduría General de la Nación por el Contralor Delegado en el Nivel Central
y por el Gerente Departamental en el Nivel Departamental, que se encarga, de
determinar si existe responsabilidad disciplinaria por parte de las personas
que incurrieron en las conductas tipificadas como conductas disciplinarias.
Frente al hallazgo penal,
el auditor deberá dar traslado a la Fiscalía General quien se encargará
de determinar si existe responsabilidad penal por parte de quienes realizaron
los hechos punibles y se hará por parte del Contralor Delegado o Gerente
Departamental respectivo.
La Fiscalía. Es la
encargada de investigar los delitos, calificar los procesos
y acusar (no juzgar) ante los jueces y
tribunales competentes a los presuntos infractores de la ley penal, ya sea de
oficio o por denuncia.
La Fiscalía desempeña un papel
trascendental dentro de la estrategia integral del Estado para combatir el
poder económico de la delincuencia organizada, con especial énfasis en la lucha
contra aquellas conductas destinadas al lavado de activos, relacionadas con
actividades propias de la delincuencia organizada.
Esto significa que la labor de la Fiscalía,
además de investigar los delitos originales, en especial aquellos más rentables
para las organizaciones criminales, también está dirigida a erradicar la acumulación
de capital mal habido, con el propósito de desestimular su ejecución y prevenir
así su comisión.
Investigaciones Preliminares
Primero que todo se lleva a cabo una
Investigación Preliminar, la cuál realiza antes de iniciar formalmente un
proceso y tiene como objetivo fundamental establecer si se cometió o no el
delito y quiénes son los presuntos autores o partícipes (tienen valor
probatorio ante la Fiscalía y el juez competente, los resultados de las
indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría).
Una vez verificada esta situación, se
abre formalmente la investigación penal, luego, se sigue con la etapa en la que
se investiga cómo se llevó a cabo el delito (recolección de pruebas), las
circunstancia de su comisión y se determina la probable responsabilidad de
quienes aparecen como sus autores o partícipes; una vez recopiladas todas las
pruebas, se cierra el proceso y se procede a calificarlo.
La calificación consiste en una
evaluación de las pruebas que hace la Fiscalía y con
base en la cual se determina si existen pruebas que den cuenta del delito
cometido y que comprometan la responsabilidad del
procesado. En caso positivo, la Fiscalía profiere resolución de acusación,
decisión con la cual acusa a los procesados ante los jueces y tribunales
competentes.
1. La fase del informe es el
producto del proceso auditor. De su adecuada redacción y clara presentación
depende que el esfuerzo realizado produzca el efecto deseado de contribuir a
mejorar la gestión fiscal.
El Informe debe
caracterizarse por un lenguaje sencillo y claro de tal forma que pueda
ser entendido por terceras personas que no sean auditores, adicionalmente debe
ser preciso, oportuno, objetivo, conciso y soportado.
2. La fase de seguimiento, es la
última fase del proceso de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral,
permite verificar si la entidad auditada ha corregido las deficiencias
detectadas por el Organismo Superior de Control y le ha dado cumplimiento al
Plan de Mejoramiento suscrito por el Representante del Sujeto o Punto de
Control.
El Seguimiento debe efectuarse
sobre los hallazgos presentados en el informe de la última auditoría practicada
y sobre los cuales la entidad elaboró y presentó el respectivo Plan de
Mejoramiento, de manera cuantitativa y cualitativa.
La Contraloría a través de la
respectiva Contraloría Delegada, iniciará el correspondiente Proceso
Administrativo Sancionatorio, si los compromisos adquiridos por parte de la
entidad auditada no se han cumplido con la realización de actividades
tendientes a implementar el respectivo plan de mejoramiento con el fin de
establecer responsables y sanciones por el incumplimiento.
ROL DEL CONTADOR / AUDITOR, EN LA APLICACIÓN
DE LA JUSTICIA
(Segunda Parte)
El presente trabajo de
investigación amerita su publicación a través de U.S. Inter-Affairs, por las
características y el enfoque de su contenido. Es un hecho real que la
"Auditoria Forense", aún es un término, que si está en pleno auge,
aun hay profesionales que desconocen su pleno desarrollo y el alcance a futuro
que tiene una aplicación, en el campo de la aplicación de la Justicia.
Danilo Lugo C., Ph.D.
© U.S. InterAmerican Affairs, International Division
LA PRUEBA
Contenido:
- CARACTERISTICAS DE
LAS PRUEBAS
- DIFERENCIAS ENTRE EL PERITO Y EL TESTIGO
- EL DOCUMENTO (como parte de la evidencia)
- CARACTERISTICAS GENERALES
DE LA PERITACION
- FASE DE
PRODUCCION DE LA PRUEBA PERICIAL.
- VALORACION DE
LA PRUEBA PERICIAL
- EL PERITO Y
LA DETECCIÓN DEL FRAUDE
- LA PRUEBA
EN LAS INVESTIGACIONES CONTABLES PARA COMPROBAR LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS
Por: (*)
LUZ MARINA CARDENAS GIL
ANA MARCELA BECERRA RODRIGUEZ
La Prueba
en el ámbito de la aplicación de la Justicia
Es el conjunto de actuaciones que dentro de un
juicio cualquiera que sea su índole, se encamina a demostrar la verdad o
falsedad de los hechos aducidos por cada una de las partes, en defensa de
sus respectivas pretensiones litigiosas. En el campo del derecho este
aspecto es vital para saber quiénes tienen la razón ya que está destinada
a producir certeza al juez.
La prueba es la forma con la que
cuentan los funcionarios judiciales para reconocer los derechos y su
apreciación es importante al interior del proceso, porque es a través de esos
elementos de juicio con los cuales se acredita un hecho objeto de
investigación. Cuando se habla de “la prueba” lo que se desea es
recopilar los principios de derecho probatorio y analizarlos a la luz de
lo dispuesto en la Constitución y en la Ley.
¿Qué podría probarse?
Es tema de prueba, o
necesita prueba sólo aquello que interesa al respectivo proceso, por constituir
los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada,
sin cuya demostración no puede pronunciarse la sentencia ni las
decisiones interlocutoria que la preceden.
¿Qué se debe probar en este
proceso?
Carga de la prueba, es la que
determina que hechos le interesa probar a cada parte.
CARACTERISTICAS DE
LAS PRUEBAS
- Conducencia
- Pertinencia y
- Utilidad.
La
Conducencia, es la idoneidad legal que tiene una prueba para
demostrar determinado hecho es asunto de derecho, referente al medio
probatorio. Ejemplo:
Se pretende acreditar la venta de un
bien inmueble valiéndose de un documento privado, podemos alegar que ese
documento no es idóneo legalmente ya que la ley exige celebrarla mediante
escritura pública (tuvo como elementos de comparación la ley y el medio
probatorio a emplear).
Pertinencia, la
pertinencia es el hecho que se pretende demostrar con la prueba que tenga una
relación directa con el hecho investigado. Ejemplo: es impertinente
la prueba que tiende a demostrar la buena conducta de un sujeto procesal,
cuando lo que está tratando de demostrar es la cuantía de un presunto daño
patrimonial.
Utilidad, hace referencia
a que con la prueba pueda establecerse un hecho materia de controversia que aún
no se encuentra demostrada con otra.
Una prueba puede ser conducente
y pertinente pero inútil. Una prueba inútil es cuando sobra por no ser
idónea no en sí misma, sino con relación a la utilidad que le deba
prestar al proceso. Ejemplo:
Dentro de un proceso de
responsabilidad fiscal está determinada y probada documentalmente la cuantía
del daño patrimonial para el estado, sin embargo, el presunto responsable
fiscal en ejercicio de su de controversia solicita que se cite a
diligencia de testimonio a una persona que se supone conoce todos los
hechos materia de controversia. La testimonios son pertinentes y conducentes
para determinar los hechos pero inútiles porque el hecho ya fue probado a
través de otro medio de prueba también idóneo.
FIN DE LA PRUEBA
“La Corte ha dicho. El fin de la
prueba es, entonces llevar a la inteligencia del juzgador la convicción
suficiente para que pueda decidir con certeza sobre el asunto material del
proceso”.
MEDIOS DE PRUEBA
Dentro de la legislación se
manejan diversos medios de prueba los que vale la pena conocerlo ya que en un
momento dado complementaran los resultados arrojados en el dictamen pericial al
momento de ser valorados por el juez, estos son los instrumentos y órganos que
le suministran al juez, el conocimiento de los hechos que integran el tema de
prueba.
Lo que no se encuentra
tipificado en el Código de Procedimiento Penal se debe remitir al Código de
Procedimiento Civil
1. LA INSPECCION
Mediante está
se comprobará el estado de las personas, lugares, los rastros y otros efectos
materiales que fueran de utilidad para la averiguación de la conducta o
la individualización de los autores o partícipes en ella.
2. LA CONFESION
Relación de
hechos propios, por medio de la cual el inculpado, reconoce su participación en
el delito.
Requisitos:
- Se hace ante funcionario judicial
- Que la persona esté asistida por defensor
- Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí
mismo.
- Que se haga en forma consciente y libre.
3. INDICIO
Es un hecho
(señal) del cual se refiere otro desconocido. El indicio puede ser un
hecho, cosa o suceso y todo indicio ha de basarse en la experiencia.
Elementos del indicio
a. Un hecho conocido o indicador,
debe estar plenamente probado en el proceso,
b. Un hecho desconocido, que
es el que se pretende demostrar. Debe existir una conexión lógica
entre el hecho indicador y el indicado, es decir, que aquel conduzca, por
inferencia, al conocimiento de éste. Si ello no es así, no puede hablarse de
indicio.
c. Una inferencia lógica, por medio
de la cual, partiendo del hecho conocido se logre con certeza o probabilidad,
deducir el hecho que pretendíamos conocer.
4. EL TESTIMONIO
Consiste en
el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene
de hechos en general.
- La persona (tercero) que rinde el testimonio debe ser una persona
física (que es la que tiene capacidad para percibir hechos,
acontecimientos en general); por lo tanto no puede ser testigo las Persona
jurídica, son sus representantes los llamados a rendir testimonio.
- No puede rendir testimonio quien tenga la calidad de parte en
cualquiera de sus modalidades.
- Debe versar sobre hechos en general, teniendo en cuenta que el juez
vigilará lo referente a la conducencia y la pertinencia de la
prueba pero esto tiene que ver con la eficacia del testimonio y
jamás con la existencia.
TESTIGO EXPERTO
(TECNICO):
Es aquella persona que posee los
conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar se vale de
aquellos para explicarlos.
Para recurrir a una experiencia
especifica a razón que el hecho únicamente se hubiera podido percibir en toda
su dimensión, por la capacidad científica, técnica o artística especial
que posee quien observa el hecho. Dado que al legislador le interesa los
conocimientos del testigo.
DIFERENCIAS ENTRE EL PERITO Y
EL TESTIGO
La importancia que tiene la
persona que actúa como perito y las diferencias frente a un testigo.
a. El testigo no puede más que
consignar un hecho dado a cuya realización ha asistido; el perito, en cambio,
puede inducir lo ocurrido y la significación, siendo como una especie de
Jurado, ya que la opinión que emite debe sustentarse o basarse en las adquisiciones
de la ciencia, técnica o por su experiencia en un campo determinado
b. El testigo declara sobre hechos
pasados o presentes que percibió antes del proceso en cambio el perito lo hace
sobre hechos pasados, presentes o futuros, percibidos durante el proceso en
virtud del encargo judicial.
c. Los acontecimientos procesales
determinan que una persona sea testigo o no, y que haya de tener una relación
histórica con el asunto de que se trate, el perito está a disposición del juez
y de que este lo selecciona a discreción ya que le interesa al
escoger los peritos es saber si tiene los conocimientos que se desean.
d. Es improcedente que un
testimonio verse únicamente sobre el conocimiento que el testigo tiene de
principios abstractos, en cambio el perito puede cumplir suficientemente
su tarea emitiendo conceptos de está índole sin relacionarlos con el caso que
se les presente.
5. EL DOCUMENTO
Más que una
prueba es la base del peritazo, el protagonista de ahí la relevancia de
conocer todos sus especifidades.
El documento es cualquier
(documento escrito, documento electronico-digital) que sirve por sí misma para
ilustrar o comprobar por vía de representación, la existencia de un hecho
cualquiera o la exteriorización de un acto humano. Para que pueda
llamarse documento, debe representar un hecho cualquiera o una manifestación
del pensamiento ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representar algo
distinto, no es un documento.
Documentos “declarativos” y
“representativos”
Representativo únicamente (no declarativo) cuando no
contenga ninguna declaración, como ocurre en los planos, cuadros, radiografías,
dibujos y fotografías.
Declarativo cuando contenga una declaración
de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como los escritos públicos
o privados, o los discos y cintas magnetofónicas; es posible separar el
contenido del objeto que le sirve. Una escritura pública (Objeto) puede
contener unas declaraciones de voluntad que se refieran a un contrato de compra
venta. El objeto escritura puede ser enjuiciado independientemente de la
declaración que contenga.
Pero siempre representativo, y
esto lo distingue de las cosas u objetos, que sin ser documentos, pueden servir
de prueba indiciaria, como una huella, un arma, una herida etc.
Las clases de documentos son:
Documento
público.
Es todo documento otorgado por
funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención.
Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo
funcionario e instrumento público. El documento público se presume
auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de
falsedad.
Son documentos públicos: las
certificaciones que expidan los jueces sobre la existencia de procesos o la
ejecutoria de resoluciones judiciales, las certificaciones que expidan los
directores de otras oficinas públicas sobre la existencia o
estado de actuaciones o procesos administrativos, las certificaciones que
expidan los registradores de instrumentos públicos, los notarios y otros
funcionarios públicos, las declaraciones por certificación jurada, rendidas
ante los jueces, los autos y las sentencias proferidas por los jueces, los
autos y fallos proferidos por funcionarios de la administración pública, las
actas suscritas por los funcionarios de policía judicial, los informes y las
actas de procedimiento, suscritos por los funcionarios investigadores de
organismo de control.
Documento
privado:
Es el que no reúne los requisitos para
ser documento público. Puede consistir en instrumentos, cuando se trata
de escritos firmados o no, y en simples documentos no declarativos, como mapas,
cuadros o planos, auténticos y no auténticos.
Los instrumentos privados sin
firma que pueden servir de prueba son: los libros de contabilidad, papeles
domésticos, asientos de corredores de comercio, las notas escritas sin firma en
un documento público o uno privado, contraseñas, tiquetes de pasajes para
transporte aéreo, terrestre o marítimo, boletas para entrar a espectáculos.
Las declaraciones de renta y
patrimonio, que se hacen al Estado para fines fiscales , son documentos
privados, porque se presentan ante el funcionario público pero éste no
interviene en su elaboración ni los autoriza. Pero éstas tampoco son
documentos auténticos, porque ello no da certeza de que la firma que allí
aparece haya sido puesta por él. Debe probarse su autenticidad, si esas
firmas son tachadas de falsas, oportunamente o desconocidas en diligencia de
reconocimiento, como ocurre con cualquier documento privado.
También son documentos privados,
simplemente representativos (no declarativos), las fotografías, películas
que no contengan reproducción de la voz humana (si la contiene son privados,
pero declarativos y representativos a la vez), mapas, pinturas, cardiogramas,
encefalogramas, radiografías etc, cuando han sido elaborados por particulares o
por funcionarios públicos pero que no estén actuando en ejercicio del cargo; y
son documentos privados declarativos las reproducciones mecánicas de la voz
humana en las mismas cirunstacias.
Documento auténtico.
“Es auténtico un documento
cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o
firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se
compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”
El documento privado es
auténtico en los siguientes casos:
· Si ha sido reconocido ante juez
o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo como reconocido.
· Si fue inscrito en un registro
público a petición de quien lo firmó.
· Si habiéndose aportado a un
proceso y afirmado estar suscrito por la parte contra quien se opone, ésta no
lo tachó de falso oportunamente.
· Si la parte contra quien se
opone el documento es la misma que lo aportó al proceso, excepto cuando se
alegue su falsedad.
· Si se declaró auténtico en
providencia judicial o fiscal dictada en proceso anterior, con audiencia de la
parte contra quien se opone en el proceso.
Se presumen auténticos los
siguiente documentos: Que gozan de presunción de autenticidad, por lo que
no es menester su reconocimiento o atestación de un funcionario público, como
los instrumentos o efectos negociables.
· Los libros de comercio
registrados legalmente y llevados en forma legal.
· El contenido de las firmas de
las pólizas de seguros y los recibos de pago de sus primas.
· Cheques, letras, pagarés, bonos,
cédulas, certificados de unidades de fondos de inversión, aunque hayan sido
otorgados en el exterior.
· Los certificados, recibos, bonos
y títulos de inversión en establecimientos de créditos y contratos de
prenda con éstos.
· Las cartas de crédito.
· Los contratos de cuentas
bancarias.
· Los extractos de
movimientos de cuentas bancarias.
· Los recibos de consignación y
comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras emitidos
por establecimientos de crédito.
· Los títulos de acciones en
sociedades comerciales y los bonos emitidos por ésas.
· Los títulos valores
· Los certificados y títulos de
almacenes generales de depósito.
· Los demás documentos privados a
los cuales la ley otorgue la presunción de de autoridad.
REQUISITOS DE LOS DOCUMENTOS
PARA SER MEDIO DE PRUEBA
Son
requisitos necesarios para que un documento exista jurídicamente,
entendido como medio de prueba, los siguientes:
· Que se trate de algo formado
mediante un acto humano, con o sin intención para ello que tenga aptitud
representativa, sea o no declarativo.
· Que representen un hecho
· Que tengan una significación
probatoria.
Para que un documento tenga
validez como prueba, debe reunir determinados requisitos, que pueden radicar
bien en el documento o en el procedimiento, para que sean aportados al proceso;
ellos son:
· Que no se haya elaborado
con violencia o coacción (si es declarativo)
· Que se hayan cumplido las
formalidades exigidas por la ley.
· Que se hayan cumplido los
requisitos exigidos por la ley para su expedición (si se trata de copias).
· Que hayan sido llevados y
admitidos al proceso en oportunidad y con requisitos legales.
· Que no sea una prueba ilícita
por estar prohibida por la ley (ejemplo, con violación indebida de reserva
legal)
Los documentos pueden existir
jurídicamente y ser válidos en sí mismos y como pruebas en un determinado
proceso, pero carecer de eficacia probatoria, para ésta se requiere cumplir con
lo siguiente:
· Que sea conducente para probar
el hecho pertinente por referirse a tal hecho.
· Que esté establecida o presumida
su autenticidad.
· Que cuando se trate de
documentos otorgados en el exterior se cumpla la especial autenticidad que exige
la ley.
· Que no haya prueba legalmente
válida en contra de la sinceridad y veracidad de lo expuesto en el
documento.
· Que el contenido del mismo del
documento sirva para llevarle al investigador / fiscal, por sí solo o
conjuntamente con otras pruebas, el convencimiento sobre los hechos
investigados o que se pretende demostrar.
· Que se haya pagado el impuesto
de timbre que la ley exija.
· Que lleven la nota de haber sido
inscritos en la oficina de registro correspondiente, cuando la ley lo exija.
· Que se haya llevado al proceso
por medio legítimo y, por tanto, que no haya violado el secreto que la
ley reconozca.
· Que el autor del documento tenga
capacidad y facultad para el acto documentado.
Los documentos se pueden incorporar al
proceso de diversas maneras como:
- Por el traslado de pruebas
válidamente practicadas y existentes en otros proceso judiciales.
En el proceso que se adelanta podría recurrirse a un traslado de pruebas para
poder demostrar el hecho para ayudar al perito contable, al momento de analizar
los documentos que pueden o no ser allegados al proceso.
- Se pueden aportar en originales
o en copia
- Directamente por la parte
interesada.
- Por aducción mediante copia
pedida por el investigador.
- Por incorporación en inspección
o su copia obtenida en éstas u otras diligencias en que intervienen los
extremos procesales
- Por orden oficiosa del
investigador.
- Los documentos en idioma extranjero
deben ser traducidos, pero si se presentan sin este requisito, el investigador
ordenara su traducción.
La verdad del documento es el
carácter o la cualidad del mismo, en virtud de la cual no es la obra del
fraude y del engaño, y como es ineludiblemente la obra de un hombre, en rigor
de la verdad, consiste en que el escrito sea autentico.
Para los documentos públicos:
La
veracidad se presume en virtud del carácter autorizado del funcionario de quien
el documento emane; la autenticidad, en cambio se presumen en virtud del
cumplimiento de las formalidades propias del mismo. Pero en lo criminal
las presunciones se desvanecen por la prueba o probabilidad en contrario basado
en una presunción, la verdad del aserto, y la autenticidad del escrito.
En una causa criminal
puede interesar tanto la comprobación de la autenticidad como la de la no
autenticidad de un documento, según la calidad del delito o de la prueba; en el
fraude en los contratos, es preciso que el documento que lo contiene sea
auténtico; en cambio en la falsificación de un escrito éste no puede ser
auténtico;
Cuando el documento no es
público, no es reconocido como auténtico por pruebas directas testificales, es
necesario acudir a aplicar reglas circunstancial procesal; los indicios, en
efecto, deben poner de manifiesto la autenticidad, y a esto que es
término desconocido, el hecho que se quiere probar.
La falsedad de un escrito se
prueba con iguales medios; como las deposiciones testificales directas
(verbigracia, que fue un hecho por una persona dada) e indirectas (que el
supuesto ni siquiera sabe escribir). Pero un documento puede ser falso de dos
modos:
1. Cuando se hace un documento de
manera que aparezca auténtico. (Falso)
2. Cuando se altera uno auténtico
(Falsificado)
Así como la semejanza de las
letras es un indicio de autenticidad, la diferencia lo es de falsedad.
OTROS DOCUMENTOS
Son producidos o generados por
otros medios no escritos que pueden aportar en el asunto de la prueba, el valor
probatorio de las fotografías, microfotografías, películas y grabaciones.
Se tratan de documentos representativos, no declarativos (excepto las
grabaciones), por lo cual pueden aducirse como pruebas.
Estos otros documentos son: las
fotografías, fotocopias, la microfilmación, las películas y las grabaciones
magnetofónicas.
Valor probatorio de las
fotografías, microfotografías, películas y grabaciones. Se trata de
documentos representativos, no declarativos (excepto las grabaciones), por lo
cual pueden aducirse como pruebas.
LA TACHA DE FALSEDAD
Documento falso, promover el
incidente requisitos (veracidad del documento)
- Manera de proponerla: Debe proponerse por escrito, en el que
debe expresarse en que consiste la falsedad y hacerse la
solicitud de pruebas para su demostración.
- Traslados: Del escrito contentivo de la proposición de la
tachas, se corre traslada o (se comunica) a las partes por el
término de 3 días, término en el cual podrán solicitar pruebas.
- Periodo probatorio: servido el traslado se decretarán las pruebas
pedidas y se ordenará de oficio o a petición de parte, el cotejo
pericial de la firma de los manuscritos o un dictamen sobre las posible
adulteraciones.
Pruebas de falsedad o de la
autenticidad. La autenticidad o falsedad del documento puede ser demostrada con
la utilización de cualquier medio probatorio
Como todo, el dictamen pericial debe
ser estudiado muy cuidadosamente por el juez, y sobre todo lo relacionándolo
con otros medios probatorios y puede, en determinados casos, darle pleno
valor. La calidad científica de los peritos y los razonamientos y
conclusiones del dictamen, serán fundamentales para que el juez tome la
decisión en uno u otro sentido.
6. LA PERICIA
Es llevada a cabo por un perito
es decir una persona con las siguientes características experimentado, hábil,
práctico en una ciencia, técnica o especialización. Persona que tiene especial
capacitación. Produciendo así un dictamen pericial o asesoría al juez,
suministra al juez “argumentos o razones para la formación del convencimiento”
La pericia tiene una función
integradora para que el juez tenga el conocimiento completo. Procede esta
clase de diligencia para verificar hechos que interesen al proceso y requieran
especiales conocimientos.
CARACTERISTICAS GENERALES DE LA
PERITACION.
· La pericia es el resultado de
una actividad humana, pues son los peritos quines constatan, observa, verifican
para así emitir un dictamen.
· La actividad se despliega
fuera del proceso por parte de los peritos, pero con destinación al proceso,
debe ocurrir durante la existencia de un proceso o en diligencias procesales
previas o posteriores complementarios.
· El dictamen debe versar
sobre hechos. No puede versar sobre cuestiones jurídicas.
· Debe tenerse un encargo judicial,
cuando se despliega la actividad indicada, para que se pueda hablar de
perito. Se requiere nombramiento y posesión para que surja la
predisposición en emplear los conocimientos que se tienen.
· La naturaleza del hecho crea la
necesidad la pericia.
· Es una declaración de ciencias,
es un concepto, el perito expone lo que sabe para que el juez se informe
y a su vez tenga a su disposición para su valoración un medio probatorio.
IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE LA
PERICIA
Se trata de un verdadero medio
de prueba, la integración del conocimiento debe aportarse
independientemente del juez, que para resolver un determinando asunto, necesita
que le soporten conocimientos de tipo científico, técnico para que las partes
la puedan discutir y una vez cumplido lo anterior pueda el juez observar, sí
efectivamente la parte aportada por los peritos le crea convicción para hacer
la integración la cual se ha hablado.
El dictamen pericial se
encuentra entre las pruebas, pero realmente no es una prueba, sino el
reconocimiento de una prueba ya existente. La prueba, es verdad,
que se llega a reconocer y afirmar más mediante el perito.
Ya que sólo les compete lo de su
encargo en todos los casos a los peritos se les advertirá sobre la prohibición
absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad
penal.
EL PERITO
El perito por su ciencia, no
solamente tiene los conocimientos, sino además la preparación para la
observación de lo que interese para la producción del dictamen. Estos no pueden
decretar pruebas ni incorporar pruebas que no aparezcan decretadas en
legal forma dentro del proceso.
La manifestación de la idoneidad
la hace el perito bajo la gravedad de juramento, por ello, si falta a la
verdad, incurrirá en FALSO TESTIMONIO de conformidad con lo
previsto en Código Penal.
El Código de Procedimiento Civil reglamenta esta actividad
La ley se refiere al perito así:
a. Persona idónea: que tiene buena disposición o suficiencia
para una cosa.
b. Conducta intachable
c. Excelente reputación
d. Incuestionable imparcialidad
e. Versación: Hacerse práctico o perito por el ejercicio de
una cosa, en su manejo o inteligencia.
f. Título profesional legal
Ejemplo: Un “dictamen contable” realizado por
abogados, sicólogos, médicos, no tiene ningún valor, si no se tiene la
competencia no hay dictamen.
El C.P. recalca esa especial aptitud, cuando al
referirse a la apreciación del dictamen, indica que uno de los factores a tener
en cuenta es la “COMPETENCIA DE LOS PERITOS”. El mismo criterio para
materia penal y en general cuando se requiera la prueba pericial para ser
utilizada por cualquier jurisdicción.
Se debe tener en cuenta, donde el legislador (abogado
defensor o parte acusadora) cualquiera de los dos casos, le indica al juez,
valore la prueba pericial libremente, pero tenga en cuenta, entre otros
requisitos, la idoneidad de los peritos (la competencia).
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
Los peritos al posesionarse deben expresar bajo juramento
que no se encuentra impedidos. Cuando exista alguna causa de impedimento,
el perito se debe excusar o puede ser reacusado, ya que en el proceso se
requiere que sea absolutamente imparcial. El perito debe prestarle un
servicio al proceso en forma desinteresada.
.Los peritos están impedidas por son recusables por las
mismas causales que los jueces. El perito en quien concurra alguna
causal de impedimento deberá manifestarla antes de su posesión y el juez
procederá a reemplazarlo.
Casos en el que el Contador no puede ser perito:
- Los que tienen derecho a abstenerse de declarar, quienes
como testigo han declarado en el proceso, los citados para tal fin.
- Los que por sentencia ejecutoriada hayan sudo condenados
por delito doloso.
El cargo de perito: es de forzosa aceptación?
En materia penal desempeñar el cargo de perito es
prácticamente obligatorio. En los demás casos es voluntario la
aceptación, pero se debe tener en cuenta lo reglado en el C.P.
El Procedimiento De La Prueba
Pericial:
De conformidad con lo
reglamentado, la parte que solicita la prueba determinara concretamente
las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de
derecho, el juez al decretar la prueba pericial, debe hacer el primer estudio
sobre ella, si es procedente y si los puntos efectivamente pueden ser objeto de
dictamen y si son pertinentes y de oficio las que considere pertinentes. El funcionario judicial, en la
providencia que decrete la práctica de la prueba pericial, planteará los
cuestionarios que deban ser absueltos por el perito, presentados por los
sujetos procesales y el que de oficio considere pertinente.
FASE DE PRODUCCION DE LA PRUEBA PERICIAL.
1. Proceso de conocimiento
1.1 Idoneidad
intelectual del sujeto cognoscente.
2. Objeto por conocer
2.1 Identidad del Objeto sobre el cual recae la peritación
2.2
Naturalidad o intangibilidad del objeto
2.3 Idoneidad del objeto para ser conocido o para permitir su
2.4 Objeto u objetos que imposibilitan su conocimiento absoluto
o
Que solo permiten conocerlos en
forma probable o aproximable.
3. Relación entre
el sujeto cognoscente y objeto por conocer.
3.1 Preparación previa
3.2 Tiempo disponible
3.3 Soportes tecnológicos provenientes de otros ámbitos y de peritos
3.4 El seguimiento posterior
4. Moralidad del perito.
FASE DE PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
1. Proceso de Conocimiento.
1.1. Idoneidad intelectual del sujeto cognoscente:
Primero, se deberá establecer su idoneidad, ya que las personas que
rinden peritajes en los procesos, son sujetos capaces de conocer pero puede
ocurrir que tengan limitaciones. En el perito se deberá descartar la decrepitud
y la inmadurez.
2 . OBJETO POR CONOCER.
Fase preparatoria o previa, se ha determinado la
procedencia, la posibilidad y la oportunidad para practicar la prueba pericial,
casi siempre se hace relación al objeto o a la clase de peritaje que debe
emitirse.
2.1 Identidad
del objeto sobre el cual recae la peritación, se debe cerciorarse y
asegurarse que la peritación se haga sobre el mismo objeto sobre el cual se ha
ordenado esta prueba.
2.2 Naturalidad
o intangibilidad del objeto. El
objeto sobre el cual recae la peritación debe llegar intocado al perito.
No debe ser objeto de manipulaciones, alteraciones, cambios o transformaciones,
para que el resultado corresponda a la realidad que se pretende
establecer. De ordinario estas alteraciones son intencionales y por ello
dan lugar a graves errores judiciales.
2.3 Idoneidad
del objeto para ser conocido o para permitir su conocimiento o
deciframiento. Por
falta de preparación adecuada, en ocasiones se envía al perito objetos para que
sobre ellos practique prueba pericial, pero no se envía en la cantidad,
condiciones, calidad para dicha práctica, ejemplo muestras documentarias
insuficientes o que no representativas. En todos estos casos el perito
intelectualmente idóneo y moralmente probo.
2.4. Objeto u objetos que imposibilitan
su conocimiento absoluto o que solo permiten conocerlos en forma probable o
aproximadamente. Hay
dictámenes en objetos sobre los cuales no es posible lograr un conocimiento
total o absoluto. Su conocimiento sólo puede ser aproximado o probable y
por tanto las conclusiones que se obtienen en su estudio son únicamente de
probabilidad
3. RELACIÓN ENTRE SUJETO COGNOSCENTE Y OBJETO POR
CONOCER.
Para garantizar un buen conocimiento, una relación
adecuada, respecto a la prueba pericial, está condición es mucho más exigente,
ya que se trata de conocimientos especializados sobre objetos que no son
fácilmente cognoscibles y que en esa mediada requieren de múltiples elementos y
factores auxiliadores. El perito está en la obligación de advertir al juez en
su informe sobre las limitaciones que en términos absolutos y en términos
relativos tuvo en la práctica de la peritación.
3.1 Preparación
previa. Desde el punto
de vista humano, se comprende que una persona busque empleo y lo
acepte donde se lo ofrezcan, y que mediante un puesto de auxiliar de una
oficina quiera mejorar sus ingresos y aspire a obtener ascensos en su desempeño
público, o que alguien que carece de toda capacitación también tenga derecho,
pero no es razonable que para estos efectos busquen cargos de tanta
trascendencia, porque el daño que están haciendo a la administración de
justicia es daño social grave y definitivamente intolerable.
3.2 Tiempo
disponible. Las
pruebas periciales requieren por su naturaleza de la disponibilidad de un
mínimo de tiempo para que pueda conocerse cabalmente el objeto.
3.3 Soportes
tecnológicos provenientes de otros ámbitos y de peritos auxiliares. Por naturaleza la peritación requiere
con frecuencia del auxilio material y humano de otras secciones de las artes.
3.4 El seguimiento posterior.
Muchos procesos de conocimiento no pueden realizarse en una sola relación con
el objeto por conocer. Se requieren de varias sesiones, entrevistas, de
una pluralidad de chequeos, o por lo menos, precisan de un control posterior,
de un rastreo o seguimiento.
4
MORALIDAD DEL PERITO
En el peritaje no es nunca suficiente verificar todos
los factores de ciencia, como aquellos que permiten al perito conocer
adecuadamente o que lo califican como apto para realizar un proceso de
conocimiento especializado, es imprescindible examinar los factores atinentes a
la veracidad, a la sinceridad y a la moralidad del testigo.
A fin de garantizar esa idoneidad moral, los peritos
se deben declarar impedidos y son recusables por las misas causas que los
funcionarios judiciales.
En nuestro medio, uno de los factores que con más
frecuencia afecta la imparcialidad y la moralidad del testigo, es la
solidaridad gremial, las relaciones labores indirectas o la expectativa-interés
económico- de los peritos para ser enganchados laboralmente a entidades que por
lo general son las únicas empleadoras de estos profesionales. Pero hay algo
más, el perito sabe que él puede, en el futuro, encontrarse en el mismo
problema por el que está pasando ahora su colega y, en alguna medida, con
criterio de autodefensa anticipada, resulta perdiendo objetividad e
imparcialidad.
EL DICTAMEN PERICIAL
El dictamen pericial se compone de las descripciones
de un proceso de conocimiento y de una conclusión.
En la primera debe referenciarse la clase de dictamen a
que se procede o que se realizó, el cuestionario que debe absolverse, el
objeto-persona, cosa o fenómeno sobre el cual se realizó el proceso de
conocimiento. Una explicación del procedimiento efectuado haciendo
referencia a la metodología empleada y a los medios
utilizados. Se describirán los hallazgos o comprobaciones
hechas. Estas comprobaciones se cotejarán con el cuestionario y la
respuesta será la conclusión del dictamen pericial.
En este mismo escrito, el perito debe explicar el
valor absoluto o relativo de su conclusión, y si es relativo, debe tratar
de establecer los grados, si es posible la probabilidad de su conclusión relativa.
Debe guardar congruencia con los fundamentos, debe
ser concreto, claro y preciso. No puede ser en abstracto, ni general, ni
ambiguo ni impreciso.
Más adelante se tratara en forma detallada el dictamen
pericial.
“ Los peritos examinarán conjuntamente las personas o
cosas objeto del dictamen y realizaron personalmente los experimentos e
investigaciones que consideren necesarios sin perjuicio de que puedan utilizar
auxiliares o solicitar por su cuenta al concurso de otras técnicas bajo
su dirección y responsabilidad.”
Control de las partes y del juez sobre los exámenes y
experimentos que se realicen.
“El juez, las partes y los apoderados podrán
hacer a los peritos las observaciones que estimen conveniente y presenciar los
exámenes y experimentos pero no intervenir en ellos ni en las deliberaciones.”
Como se rinde el dictamen
1. Por escrito:
Normalmente salvo en los procesos verbales, el
dictamen pericial se rinde por escrito y debe reunir los siguientes
requisitos. Debe ser claro, preciso y detallado en él se explicaran los
exámenes, experimentos e investigaciones efectuados lo mismo que los
fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.
2. Verbalmente.
En el proceso verbal de mayor o menor cuantía, el
juez procederá llegado el caso a practicar las pruebas y con relación a
la prueba pericial, oirá el dictamen de los peritos.
- En el proceso verbal sumario el juez oirá el dictamen de
los peritos.
Entrega oportuna o en término
Se entiende que el perito como auxiliar de la
administración de justicia debe tener especial preocupación por que esa ayuda
sea eficaz. El proceso es por definición de oportunidades o etapas procésales
muy definidas y limitadas. Es de momentos que precluyen, por tanto el
perito está en la obligación de entregar su dictamen en las oportunidades que
el juez o la ley señalen.
Como un recurso importante para generar el peritazgo
contable se cuenta con las pruebas de informes
La llamada “prueba de informes”, se debe utilizar
cuando con ella se consigna el fin perseguido en el proceso ya que en caso
contrario debe practicarse una inspección judicial con exhibición o solicitar
copia del documento.
CRITICA DE CONJUNTO DENTRO DE LA TOTALIDAD DEL ACERVO
PROBATORIO.
El peritaje no es una prueba de valor absoluto, ni
superior al valor de las otras probanzas, ni excluyente del valor que puedan
tener otras pruebas. No puede tener valor absoluto porque la ley no
tiene sustancialidad de valor de ninguna prueba judicial, incluyendo al
peritaje. No existe una norma legal que obligue al juez a que imponga el
deber de concederle valor pleno.
El juez es “perito de peritos” que debe ejercer
su función de manera soberana, sin declinaciones ni implícitas
delegaciones. Y dada su alta misión y la realidad nacional con esta
prueba, no puede dejarse convertir en un instrumento ciego de muchos auxiliares
inescrupulosos. Es por ello que procesalmente es analizado por el juez
reuniendo los requisitos indicados, ya que en caso contrario debe ordenar que
los peritos cumplan con la obligación de rendir el dictamen que no solo
significa conceptuar, sino explicar y razonar el porque se opina en uno u otro
sentido, por el término de 3 días para que solicite su aclaración ampliación o
adición.
Al omitirse el traslado del dictamen incurriría en
nulidad de carácter constitucional porque va en contra de la legalidad del
proceso al violarse el principio de contrariedad de la prueba y por lo tanto el
derecho de defensa.
VALORACION DE LA PRUEBA PERICIAL
Se refiere a los criterios que se deben tener en
cuenta para valorar la prueba así criterios que se deben tener en cuenta para
valorar la prueba así:
- La firmeza (estabilidad, fortaleza, estado de lo que no se
mueve ni vacilación).
- Precisión (determinación de exactitud)
- Calidad de sus fundamentos (superioridad, excelencia,
principio.)
Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta
la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los
peritos y los demás elementos probatorios que abren el proceso, las
pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la
sana critica.
El perito casi debe ser un
pedagogo, una persona que debe ser conciente que la voluntad que
tiene de poner sus conocimientos al servicio del proceso, para que el
juez entienda el dictamen y pueda valorarlo. El perito debe
producir el dictamen explicar todo el proceso, todos los métodos que
empleo y diciendo el por qué de sus conclusiones a fin de que el juez lo pueda
entender.
- En la valoración de la prueba
pericial no puede imperar el capricho del juez. Este debe explicar
claramente porque sustenta la providencia en el dictamen pericial o porque lo
desestima.
- Cuando existan varias pruebas,
el juez tomará el dictamen conformando un conjunto e igualmente debe explicar,
el valor que le dará al dictamen pericial en relación con el conjunto de
pruebas que abren en el proceso.
El grado de desarrollo alcanzado
por la disciplina (ciencia, técnica) que le sirve de fundamento a la
peritación; la idoneidad científica del experto, determinada por sus
conocimientos y experiencia, su conciencia profesional; esto es que su opinión
sea ajena al temor y a la veracidad; la seriedad de sus averiguaciones y
análisis y la calidad de los elementos de que se ha servido para hacerlos, la
precisión y claridad de las premisas del dictamen y la coherencia lógica que
exista entre éstas y la conclusión, así como la concordancia de ésta última con
las otras medios probatorios aportados al proceso, son los principales
criterios recomendados por la doctrina y la jurisprudencia para una adecuada y
correcta valoración de la prueba pericial.
OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL
El dictamen puede ser objetado por:
- Error: La prueba idónea para mostrar el
error de un dictamen pericial es otro dictamen y afecta seriamente el interés
legítimo de las partes en la demostración de un hecho.
- Violencia: Si se ha ejercido violencia en el
perito, puede que suceda que ésta haya sido de tal magnitud que efectivamente
el perito haya emitido un dictamen que no corresponde a su opinión.
- Dolo: Si el perito emite dictamen a sabiendas
de que no es cierto, acomodando sus conocimientos al concepto que de antemano
quiere emitir o permite aspectos que debe indicar.
REQUISITOS PARA TRAMITAR LA OBJECION
L a objeción se debe formular por escrito, y en él,
se deben precisar el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. El
trámite de la objeción tiene una pertinencia muy especifica, es para resolver
si hubo o no error que en últimas fuere determinante del dictamen. Por
tanto, las partes a quienes se les corre traslado, no pueden utilizar el
trámite de la objeción, para introducir pruebas que no aportaron oportunamente
sobre todo prueba documental.
Ejemplo: Si se va a rendir un dictamen sobre unos
perjuicios causados y se pretende que para esa cuantificación se utilicen unos
libros de contabilidad, éstos deberán ser aportados por la parte oportunamente
y no durante la objeción. Si los peritos utilizan por ejemplo libros o
records de contabilidad de una de las partes que no fueran peticionados
oportunamente, el dictamen puede ser objetado por error grave y el juez debe
ordenar que se practique un nuevo dictamen sin tener en cuenta esa prueba
documental. Se violaría el principio de contradicción, la buena fe y la
lealtad procesal.
El dictamen rendido como prueba de las objeciones, no
es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que
se complemente o aclare.
Con relación a los dictámenes rendidos pueden dar se
las siguientes hipótesis:
a. Que próspera la objeción; en ese evento el segundo dictamen
no sólo servirá para demostrar el error, sino que además podrá el juez, tomarlo
como dictamen definitivo.
b. Que no prospere la objeción, en ese caso se puede y deben
tomar los dos dictámenes y apreciarlos en conjunto.
c. Que los dictámenes periciales practicados no convenzan al
juez; éste pede decretar un tercero haciendo uso de sus facultades oficiosa.
Cuántos dictámenes se pueden practicar en un proceso sobre
un mismo punto?.
Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del
proceso sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo
en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando
exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del
proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el juez considere
que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con
distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión”.
LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE
“En los juicios civiles, laborales o penales,
lo peritos que nombren las partes, jueces o tribunales para determinar sobre
estados de cuentas, deben llenar la calidad de ser Contadores Públicos
debidamente inscritos en la Junta Central de Contadores. Estos peritos
dictaminan sobre estados de quiebra, causa de orden contable que las hubieran
motivado, monto cuantía de bienes faltantes y que pudieran configurar
delitos de peculado, contabilidad y que den dictámenes sobre asuntos
contables, aspectos técnicos y legales de los sistemas contables o de Control
Interno, situaciones financieras, o de socios en sociedades de personas y
en general todo lo que tenga relación con estados patrimoniales de personas
naturales o jurídicas.
Cuando se va a rendir un dictamen pericial sobre
libros de contabilidad, es importante tener en cuenta lo siguiente. El
auditor (quien va a realizar el estudio) tendrá en cuenta la naturaleza de la
evidencia. Una buena prueba pericial, practicada por un experto evita vincular
a un proceso penal a un inocente, pero a su vez evita que el culpable escape a
la sanción penal.
1. LOS REGISTROS CONTABLES
Todo comerciante conformará su contabilidad, libros,
registros contables, información digitalizada, inventarios y Estados
Financieros según lo reglamenta el Código de Comercio, en cuanto al
derecho privado, en materia pública la contabilidad está reglamentada.
a. Documentación de respaldo.
La contabilidad sin la documentación que ha originado los
asientos, carece de validez (norma y jurispruedencia)
Normalmente, todo acto que realiza el comerciante se
origina en un comprobante que puede ser emitido por un tercero o por él mismo.
Ejemplo una compra de mercancía se deberá sustentar en la factura
del proveedor, el pago de la misma por él recibo, pero la venta que
realiza el comerciante tendrá como comprobante de respaldo la copia de la
factura que él mismo emitió...
c. Sistema contable (organizado).
Las normas legales determinan la existencia de una
contabilidad mercantil organizada, asimismo se puntualiza que el sistema de
contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, las
correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación.
El sistema se compone de elementos que surgen de la ley y otros que
necesariamente lo puedan integrar, pero que provienen de la práctica contable y
de las necesidades de sistematización. Conforme a la complejidad de la
organización de que se trate, este sistema requerirá de una adecuada
identificación en los diferentes elementos que lo compongan, siendo
indispensable que ese volumen y esa complejidad sean contrarrestados por un
mecanismo de elaboración de la información y el acceso a la misma, debiendo
ser confiable e inalterable.
d. La Ley De Sociedades Comerciales
En materia de registros contables las reformas han
flexibilizado en gran mediada, posibilitando la prescindencia de la
individualización de los registros a fin de posibilitar la incorporación de
sistemas computarizados.
Los cambios vertiginosos en materia informática han
posibilitado un fuerte reducción en los costos de los equipos y el fácil acceso
a los mismos, su utilización ha llegado a los distinto sistemas administrativos
de las empresas, incluso su incorporación como medio de registro.
El empleo de éstos, introduce destacadas ventajas,
tales como seguridad en los cálculos, posibilidad de mantener los registros
permanentemente actualizados, mínimo ingreso de información sencilla corrección
de errores etc. Pero su aplicación conlleva inconvenientes, tales como fácil
intercambiabilidad de la información, necesidad de que los controles
alcancen al diseño de los programas requiriendo una adecuada especialización.
e. Nuevas formas de registración y
almacenamiento de la información
Los sistemas administrativos tienden al empleo cada
vez menor de la información volcada en papel. De tal forma, ante la
necesidad de contar con un elemento de prueba tangible se requerirá disponer de
un dispositivo que copie le contenido de la parte pertinente. Todo este
procedimiento deberá contar con las garantías necesarias de
inalterabilidad, para que pueda ser admitido como registro contable o
comprobante de respaldo.
ALCANCE DE LA VERIFICACIÓN
El alcance mínimo debe estar referido a los
aspectos formales y sustanciales vinculados con los hechos de la causa y
el material de peritación. Sin perjuicio de ello, si de la verificación
llevada a cabo surgieren aspectos con un margen de dudas o sospechas, es
atribución del perito profundizar su trabajo hasta tanto obtenga una
satisfacción técnica a los propósitos de la investigación.
LOS COMERCIANTES QUE NO LLEVAN LIBROS
La falta de registros contables no implican una
automática abstención de opinar en relación con el cuestionario pericial
sometido a consideración del perito.
A fin de un cabal cumplimiento de la función del
decodificador, consideramos que el profesional deberá agotar el recorrido de
los procedimientos, a fin de obtener la información que permita responder a los
cuestionarios periciales.
Quien debe evaluar en definitiva la adopción e
incidencia de las pruebas contables producidas es el juez, que lo efectúa al
momento de dictar sentencia.
Sin embargo, la obligación de producir dictamen tiene
un límite, cual es el extremo hasta donde el profesional se satisfaga de que
los medios de los cuales obtiene la información para responder a los puntos
periciales, ofrecen un grado mínimo de confiabilidad a su satisfacción.
Esto es que la información que extraiga puede ser suficiente corroborada, de
manera tal de garantizar su permanencia e inalterabilidad.
Sólo en el extremo de que ello no sea posible se debe
abstener de peritar.
a. Límites para emitir una opinión
El decodificador contador debe base sus informes y
conclusiones en registraciones contables y en su documentación de respaldo,
dadas su formación profesional y la elección que realizan las partes de este
medio o principios de prueba. Si la prueba contable se traduce en la
inexistencia de registros de contabilidad, quedando como único sustento la
documentación suelta, ésta en realidad puede que no sea más que una prueba
instrumental no ofrecida oportunamente por las partes.
Un contador no se debe expedir respecto de
temas que excedan sus conocimientos, si lo hace está invadiendo la esfera de
otros profesionales y además está arriesgando una opinión sin contar con los
conocimientos adecuados.
El principio de que la contabilidad de cualquiera de las
partes prueba a favor o en contra de su propietario o des sus contendientes, la
producción de la pericia contable se debe llevar a cabo, excepto que la misma
no satisfaga las garantías mínimas de confiabilidad a criterio del perito.
-Pericia con salvedades.
Cuando por falta total o parcialmente de los
registros contables, esta circunstancia debe ir acompañada de la de la
aclaración u observación pertinente por parte del profesional, la que será
evaluada oportunamente por el juez.
LA FORMULACION
DE LOS CUESTIONARIOS PERICIALES Y SU RELACION CON EL OBJETO DE LA
CAUSA.
El experto en derecho, al establecer la estrategia de
su accionar, determina los hechos, que invoca y que deberá probar para arribar
a un resultado favorable a la parte que representa o patrocina. Todo ello
a su vez se relaciona con el derecho aplicable al caso, se debe examinar, la
legislación sobre registros contable, las formas de llevar la contabilidad, las
disposiciones legales y un conocimiento acabado de los procedimientos
fáctico-enunciativos.
EL PERITO Y LA DETECCIÓN DEL FRAUDE
El perito contador utiliza como soportes
fundamentales para la realización de sus estudios y relevamiento de información
los registros y la documentación contable. De allí que una premisa básica
es que estos elementos no hayan sufrido adulteraciones, mutilaciones,
sustituciones que conduzcan a la emisión de un informe que no refleje la
verdadera situación o los hechos acontecidos.
Para ello es importante conocer distintas técnicas.
- Alteración de registros, existen diferentes maneras de
alterar los registros de contabilidad. Para el estudio del tema citaremos
algunas de ellas y la metodología para combatirlas.
1. Intercalación de folios, los actuales sistemas de registros
móviles dan lugar a esta posibilidad. Según sea el organismo de control
se siguen sistemas de individualización o rubricación que en algunos casos es
posterior a la utilización del registro y en otros anterior.
2. Modificación de asientos. El mecanismo para salvar un
error contable consiste en la realización de contraasientos.
3. Duplicación de registros, obtenida la individualización
duplicada de registros que pueden ser empleados con el mismo fin, se posibilita
la llevanza paralela de anotaciones distintas en relación con un mismo ente.
4. Registros afectados por diversos siniestros, la
desaparición de registros por extravío, incendio, robo, impide la revisión de
las operaciones.
5. Programas de computación no integrados y que admiten la
intercambiabilidad, los sistemas de computación deben reunir ciertos
requisitos de seguridad tendientes a evitar la comisión de actos que los
constituyan en medios fácilmente vulnerables,
- Alteración o sustitución de documentación
El intento por desdibujar una anotación implica
la consecuente eliminación del comprobante y su reemplazo por otro o el
englobamiento de la operación en un asiento resumen, o a la inversa, implicará
el reemplazo de otras operaciones reales por l que se intenta insertar en forma
aparente, o su incorporación mayor de la misma familia.
Una forma de estudio de los procedimientos de
registración seguidos ante operaciones de similar o igual tipo, pero de
períodos anteriores o posteriores a los de interés litigioso.
En cuanto al reemplazo de los comprobantes se deberá
realizar un análisis intrínseco de aquellos que despierten sospechas de
adulteración, relacionado el cumplimiento de normas impositivas y provisionales
vigentes en cada momento y las inscripciones insertas en el documento.
Si bien la contabilidad hace uso de las matemáticas
para la traducción numérica de las operaciones, los criterios contables
seguidos para la evaluación de los bienes y derechos, los pasivos y el
patrimonio del ente, tiene en cuenta factores subjetivos que son susceptibles
de medición por el profesional que prepara los estados contables. Por ello
decimos que en la preparación de los estados financieros no se basan en la
búsqueda de reflejar la exactitud de una empresa, sino que se tiende a al
obtención de valores financieros razonables. Todos estos aspectos
debidamente observados y aplicando los criterios y normas contables dan lugar a
que un profesional determine con la mayor razonabilidad posible la situación de
la empresa.
PERICIA INFORMATICA
La informática es la ciencia que se ocupa del tratamiento
automatizado de la información a través de dispositivos de proceso
electrónico. La contabilidad como ya lo hemos dicho está muy ligada a
esta.
El cambio de generaciones está principalmente señalados por
los cambios de tecnología electrónica, aun cuando las modificaciones en las
técnicas de almacenamiento y recuperación de la información también marcan un
hito en las divisiones generacionales, pero tomadas desde el punto de vista de
los bienes tangibles. La pericia informática es por lo general, trabajo
de investigación sobre las dos facetas del equipamiento informático, lo
materiales o tangible (hardware) y lo inmaterial (software). Ya que la
información se guarda en medios magnéticos, se puede detectar una modificación
de los datos originalmente gravados.
LA PRUEBA EN LAS INVESTIGACIONES CONTABLES PARA
COMPROBAR LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS
“Todo lo que se registra se controla” con esta
premisa se podría afirmar que los registros contables y sus soportes pueden
permitir construir las pruebas en el juzgamiento de los delitos financieros
como el enriquecimiento ilícito, la apropiación indebida, la falsedad etc.
Pero muchas de estas pruebas no son tenidas en cuenta
en el debido proceso por desconocimiento técnico de los jueces o por la actuación
de peritos no especializados, por ello se profundizar en el tema de la
evidencia como prueba, para que ésta no sea desmeritada en las investigaciones
financieras.
Los delitos financieros, aunque lo se ha en contra de
la administración pública, son económicos. Por lo mismo, el Derecho
Disciplinario y Penal toma ciencias como la Contaduría Pública, para la
investigación y sanción, investigar y sancionar estos delitos sin el auxilio de
la contabilidad, es tanto como investigar un hecho de sangre sin el auxilio de
la medicina legal. De ahí que organismo jurisdiccionales y de control del
Estado, basados en unas mediciones contables mostradas en un informe final,
produzcan actos reprochables de conductas disciplinarias o punibles, ordenado
en muchos casos trasladar la prueba a la jurisdicción penal.
Las pruebas en materia contable deben fundamentarse
en lo consagrado en el código de cada país y sus normas reglamentarias.
La información contable sobre las transacciones efectuadas por un investigado,
para que sea confiable debe estar amparada por un documento original que
subayace de la misma, como requisito indispensable para especificar, recoger y
registrar los datos económicos de cada transacción.
CASOS
Ejemplo para buscar el fraude (se puede pasar a
lo forense**)
Aspecto
Falseado
Destinatario
Efecto
Disminución
de
utilidades
Impuestos
Tributar menos
Disminución del patrimonio
Inversiones promocionadas
Disminución en las ventas
Incrementar la
gestión
Accionistas/socios
Mejorar la gestión
Incrementar el
patrimonio
Accionistas/Bancos/proveed. Obtener créditos
Rendición de cuentas
Accionistas
Ocultar fraude
Ocultar
pasivos
Inversionistas
Valorizar acciones
Sobrefacturación
exportaciones
B.R.
Obtener divisas
Procedimientos que se siguen para falsear
ASPECTO
FALSEADO
FORMAS PARA LLEGAR AL RESULTADO
Disminución de
utilidades
No registrar ventas
Simular gastos
No registrar bonificaciones obtenidas
Simulación de siniestros
Disminución del
patrimonio
No registrar activos gravados
Incrementar pasivos deducibles
Disminuir activos y pasivos al cierre
Inversiones
promocionadas
Simular incorporaciones
Disminución de las
ventas
No registrar ventas
Registrar exportaciones a menos precio
Incrementar
utilidades
Anticipar ventas
Simular ventas que ni se efectivizarán
Activación de gastos
Omitir registros de gastos
No registrar devoluciones
Registrar anticipos como ventas
Considerar ganancias inflacionarias
Incrementar
patrimonio
Activación de gastos
Activación de intangibles
No registrar bajas o amortizaciones
No registrar incobrables
Incluir inventario sin contrapartida
Incrementar inventarios
Activación de bienes en consignación
Activación de bienes en comodato
Ocultar gravámenes
No registrar riesgos contingentes
Ocultar
pasivos
Postergar registro
Omitir registro
Transferir activos
Rendición de
cuentas
Imputar cobranzas como incobrables
Simular gastos
Usufructuar bienes en forma personal
No ingresar bonificaciones
Omitir registro de salida de mercancías
Diferimiento de la facturación
Pago de sueldos a personal inexistente
Otorgamiento de créditos a insolventes
Simular bonificaciones efectuadas.
Los procedimientos a seguir se deberán adecuar al
tipo de ente, actividad que realiza, medios de que dispone, sistemas de control
interno que posee. Lo importante es que el profesional al que se le
encomienda la tarea, ya sea que se trate de un perito contador de oficio o
consultor técnico contable, tenga la experiencia profesional necesaria,
planifique adecuadamente su labor y cuente con los medios solicitados.
DELITOS ECONOMICOS Y FINANCIEROS
a. Fenomenología observada en los últimos tiempos.
A partir de la década de los 80 se han investigado
una serie de ilícitos con profundas implicaciones, que han perjudicado a
ciudadanos en forma individual y al tesoro del Estado. Nos referimos a
los llamados delitos económicos y financieros que han conmovido a la opinión
pública por sus consecuencias.
También han tomado estado público hechos vinculados a
empresas, grupos económicos, entidades financieras, grupos financieros, que si
bien no han dado lugar en algunos casos, a condenas penales,
encontrándose en proceso de investigación judicial, adquieren un marcado
interés profesional.
Han sido diversos los casos de grupos económicos o
importantes empresas con diferente grado de dificultad económica-financieras
que han manifestado de diferente manera, según el punto de avance en que han
sido reconocidas sus crisis. Por lo general se encuentran soluciones que llevan
al saneamiento total de la empresa. Pero éstos son los casos menos
comunes; por el contrario, la mayor parte de las empresas o entidades reconocen
su situación de impotencia patrimonial generalizada cuando han encontrado en un
proceso irreversible.
Lo cierto es que las consecuencias
son funestas los casos con finalización de actividades por quiebras que
han representado el cierre definitivo de unidades productivas, si bien esta
situación conlleva consecuencias negativas para la sociedad, por el cierre de
fuentes de trabajo, las alternativas han perjudicado no sólo a la fuerza
laboral, sino a terceros, a otras unidades productivas proveedores de bienes y
a entidades financieras que apoyaban a las empresas quebradas.
Tanto han proliferado
que dejaron huellas en el “mundo” de las fianzas y la economía, con
consecuencias que han llegado hasta la comisión de delitos económicos y
financieros (creada como unidad especial)
La otra explicación la
podemos buscar en la actividad dolosa del administrador que ha elegido el
camino delictuosos, pretendiendo aprovecharse de una situación de caos y
confusión.
b. Grupos económicos
El grupo de empresas puede ser el medio para un fin
fraudulento, pero ello no será sino la patología de una realidad que si se da,
hará que extirpar, cuando se configura la actuación dolosa en interés personal,
el control abusivo o la confusión patrimonial, se podrá producir la extensión
de la quiebra dentro del grupo económico.
Resulta clave en la investigación de estos casos la
investigación de contadores avezados que aporten las constancias registradas
que permitan a la justicia emitir pronunciamientos adecuados.
Todos estos casos además de poner en riesgo la suerte
de importantes unidades productivas, se destacaron por su combinación con
entidades bancarias, con las que mantenían relaciones de control y con las que
además efectuaban operaciones financieras.
c. Delitos financieros
Han sido numerosos los casos que han ocupados
espacios en los periódicos con noticias que daban cuentas de defraudaciones
cometidas por los administradores.
Desde la asignación de crédito a empresas a
empresas inexistentes, la toma de garantías de bienes por valores muchas veces
superior al precio de mercado, la entrega de crédito preferenciales a
firmas allegadas a la entidad, todo ello acompañado con adulteraciones de
registros, documentación, carpetas, cuentas, firmas..
Frente a esta realidad ocupa un rol preponderante no
sólo los mecanismos de detección con posterioridad a la concurrencia de los
hechos, sino los de prevención. Es entonces que la presencia del perito
contable en la aportación de elementos coadyudantes adquiere importancia
significativa, pues las autoridades judiciales o administrativas
sólo podrán tomar decisiones o medidas correctivas a partir de la
identificación del problema.
c. Diversos tipos de juicios civiles
- Diversos tipos de juicios comerciales, Al igual que en el
caso de los típicos juicios civiles, con las causas que comúnmente tiene
trámite en el fuero comercial.
1. Incumplimiento contractual. En las relaciones
entre comerciante y ante la existencia de controversias que originan una causa
judicial es habitual que uno de los medios de prueba sea la pericia contable.
2. Ejecución de títulos (cheques, pagarés). Si bien
estos títulos gozan de cierta autonomía y no se requieren de un juicio de pleno
conocimiento, en determinados supuestos se requiere de la prueba pericial para
dilucidar una cuestión previa o expedirse en relación con un saldo o estado de
cuenta.
3. Incidentes de verificación de créditos o de revisión.
Estos procesos tienden a obtener la incorporación o exclusión de un crédito o
su privilegio al pasivo concursal. Si bien son procesos de rápido trámite, es
posible el ofrecimiento de pruebas y entre ellas la pericia contable, tendiente
a pronunciarse en relación con la contabilidad del concurso o del pretenso
acreedor.
LA PERICIA EN SEDE PENAL
a. Acceso a las causas, La particularidad de las causas
que tramitan en este fuero es que las mismas no pueden ser consultadas si no
existe una relación directa con el proceso. Los expedientes no están a
disposición de la persona autorizada para su consulta.
b. El perito oficial y el perito de parte. De resultar
necesaria la intervención de un perito contador, el juez pide la intervención
del cuerpo de peritos contadores oficiales, encomendándose la tarea a uno o más
miembros del mismo. La diferencia fundamental de estos peritos es que se
desempeñan en relación de dependencia con el Poder Judicial y su retribución
consiste en una remuneración que proviene del presupuesto asignado.
Las partes pueden a su vez designar consultores
técnicos que se expedirán en relación con el caso.
c. Tipos de juicios. El tipo de causas penales que den
lugar a la intervención de técnicos científicos contadores, se puede originar
en el juzgamiento de toda clase de delitos, teniendo una actuación
preponderante en juicios por defraudaciones, administración fraudulenta,
falsificación de documentos y todos los estipulados en el C.P.
OTRAS PERICIAS
- Juicios contra el Estado. Son variadas las razones
por las cuales los particulares demandan al estado o viceversa. Han
proliferado en los últimos años litigios en que los particulares se han visto
afectados por medidas económicas en el ámbito cambiario que dieron origen a
innumerables juicios. Ha sido fundamental la labor cumplida por los
peritos contadores en estos procesos.
La pericia en sede laboral:
En jurisdicción el ámbito procesal está reglado por
una ley de procedimiento propio que contiene escasas disposiciones vinculadas
al perito y la prueba pericial, y que a su vez se complementa con normas que el
propio ordenamiento especial del fuero hace suyas del Código Procesal Civil.
- Despidos. El distracto laboral es la causa más común
generadora de controversias judiciales. Allí incumbe el perito
contador la aportación de información inherente a la fijación de salarios,
fechas, circunstancias del desempeño del trabajador como tal y especialmente
evaluar los alcances de la indemnización en caso de resultar condenado el
empleador para lo cual cabe seguir las disposiciones legales y la
jurisprudencia sobre la materia.
- Accidentes. Si bien existen dos vías para accionar
contra un empleador cuando se invocan accidentes,, cuales son el de la ley de
accidentes de trabajo, el perito adquiere un papel fundamental para
proporcionar remuneraciones y además información que hace a las circunstancias
de hechos y especialmente para calcular la indemnización respectiva para el
caso que la misma resulte viable. En estos casos la información
proporcionada por el perito contador debe ser complementada por la provista por
el perito médico, quien dictamina en relación con los proporcionales de
disminución física.
- Diferencias salariales, juicios colectivos. Tienen su
origen en distintos criterios para la determinación del sus incrementos
según la óptica del trabajador y el empleador.
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